四某某和消防工程有限责任公司;四川省某某房地产开发有限公司民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终1382号 上诉人（原审原告）：四**和消防工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区观音阁前街22号附B-7号。 法定代表人：曹轶，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市**（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**彬，北京市**（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省***房地产开发有限公司，住所地四川省峨眉山市胜利镇滨湖西路288-230号第二层。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，四川益华律师事务所律师。 上诉人四**和消防工程有限责任公司（以下简称四**和公司）因与上诉人四川省***房地产开发有限公司（以下简称四川***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭，经征求当事人意见进行询问后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 四**和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.除一审判决已支持的工程款1305099.19元外，判决四川***公司支付四**和公司总包配合费52171.65元；3.判决四川***公司支付四**和公司工程款利息（以工程款本金505133.92元为基数，自2017年6月15日起至2019年2月28日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以工程款本金1200755.89元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以工程款质保金104343.3元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以工程款本金1305099.419元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；4.本案一二审诉讼费、保全费、鉴定费由四川***公司承担。事实和理由：一、一审法院以四**和公司“未提交证据证明向四川***公司提交退还质保金申请”为由，不支持四**和公司要求支付质保金利息的请求，属于认定事实和适用法律错误。本案合同对于质保金返还问题前后约定不一致，应视为约定不明，依照法律规定，质保期满后即应退还质保金。本案工程于2017年6月14日验收合格，质保期在2019年6月14日届满。四**和公司起诉时，已满足质保金返还条件，四**和公司要求自2019年7月5日（质保期满后20个工作日）计算质保金的利息符合法律规定，应予支持。二、一审法院在计算工程款利息时，仅支持504133.92元工程款的利息，对于剩余的799965.27元工程款及104343.3元的质保金利息未予支持，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，四**和公司主张的工程款利息，无论从何时起算，均应得到支持。鉴于四**和公司将清水房消防工程施工完毕后，四川***公司与四川省腾***消防工程有限公司内江分公司签订《峨眉山秀湖豪生度假酒店一期消防工程施工合同》将未完工部分发包给四川省腾***消防工程有限公司内江分公司，该合同中记载开工日期为2019年3月1日。由此可以认定，在四川省腾***消防工程有限公司内江分公司开工之前，四**和公司已将工程交付四川***公司。四**和公司请求自2019年3月1日起计算工程款利息至款清之日止，符合法律规定，应予支持。三、案涉清水房工程验收合格后，后续精装工程因四川***公司原因停工，至2019年3月1日，四川***公司已将工程交由四川省腾***消防工程有限公司内江分公司施工的情况下，还在与四**和公司协商复工事宜，拒不与四**和公司办理结算，拖欠工程款至今，已构成违约，本案一二审诉讼费、保全费、鉴定费均为四**和公司为维护自身权益所支出的必要费用，应由四川***公司承担。 四川***公司辩称，四**和公司没有完成施工，也未按合同约定向四川***公司交付竣工工程并提交相关资料，无权要求四川***公司支付工程款和退还质保金。对于总包配合费，按照合同约定应当从工程款中扣除。因此，四**和公司的上诉请求不能成立，请求驳回。 四川***公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回四**和公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一二审诉讼费由四**和公司承担，事实和理由：一、四**和公司未向四川***公司履行资料移交手续，根据《消防工程施工合同》约定，四川***公司有权拒绝支付工程款，本案付款条件并不成就。一审法院以竣工资料的移交为承包人的附随义务为由，认定四川***公司不能拒付工程款错误。二、四**和公司未履行案涉消防工程的移交义务及移交前的成品保护义务，一审法院认定四**和公司已向四川***公司交付案涉消防工程严重错误。三、峨眉山市公安消防大队于2017年6月14日出具的《建设工程消防验收意见书》仅仅是清水房部分的验收，且是在缺项的情况下进行的验收，最终是以精装修完成后的验收作为最终的验收依据。因此，不能以该消防验收意见作为认定本案清水房消防工程施工完毕的依据。四、四川宏昆工程项目管理咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》主要依据的是峨眉山市公安消防大队出具的《建设工程消防验收意见书》，但该验收意见本身是缺项验收，部分消防工程并未完成。鉴定机构依据该《建设工程消防验收意见书》对本案进行鉴定，导致鉴定结论不真实，不应当采信。因此，本案应根据消防工程现状进行重新鉴定或补充鉴定。 四**和公司辩称，案涉工程经过消防验收，我方完成了资料移交手续，并且移交资料不是付款的条件。四川宏昆工程项目管理咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定结论有理有据，应予采信。对于停工的原因，是由于四川***公司没有提供精装修工程的图纸，导致我方无法继续施工，并且停工后双方未能就付款问题达成一致，无法复工。四川***公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 四**和公司向一审法院起诉请求：1.判令四川***公司支付工程款暂计2251341元；2.四川***公司支付工程款利息，从2017年6月14日起分段计算至2020年7月31日暂计309694.9元；3.本案诉讼费由四川***公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，四**和公司与四川***公司签订了《峨眉山秀湖豪生度假酒店（一期）消防工程施工合同》，发包方（甲方）四川***公司，受托方（乙方）四**和公司。合同第二条约定承包范围及内容：1、根据本期消防工程图纸内的施工及调试、验收……2、界限划分……3、乙方应包括工程竣工验收前的工程项目清水房消防工程施工和精装酒店消防工程施工……。第三条约定承包方式为：包深化设计、包施工、包工包料、包检测、包工期、包运输及二次运输、包措施费、包质量、包安全、***施工、包工程验收质量达到合格标准、包税金、包消防验收、**包配合费等，乙方不得转包本工程。第四条合同价款约定1、本合同为固定单价合同，合同暂定总价3834753元……第五条2.2:清水房消防工程竣工及验收合格后付至已完工程量的80%；3款总包配合费：总包配合费率为1.5%，该总包配合费由甲方从工程款中扣除后支付给总包单位。合同还对付款方式（质保期两年）、质量标准、验收、违约责任等进行了约定。四**和公司于2017年3月进场，前期的清水房工程竣工结束后，峨眉山市公安消防大队于2017年6月14日作出峨公消验字〔2017〕第0007号《建设工程消防验收意见书》评定该项工程消防验收合格。此后，工程停工，精装房消防工程没有继续施工。期间，双方也就继续施工进行过协商，但未能复工，对前期清水房消防工程也没有结算。2019年3月21日四川***公司向四**和公司发出“复工通知书”载明：我单位与贵司就峨眉秀湖项目签定消防施工安装合同，于2017年6月清水房消防验收（5、6号楼部分甩项验收）后停工，我方于2018年多次与贵方协商复工事宜，贵司纠结于前期已完工程的款项支付问题未达成一致，致使工程一拖再拖不得复工，为确保工程进度减少双方损失，特致函如下：1.本项目复工时间为2019年3月27日，请贵司予以复工配合……4.如贵司继续纠缠于前期支付进度问题，不愿进场复工，影响我方进度，我方将不得不与贵方终止施工合同，另请施工单位进场以保证工程进度。四川***公司与四川省腾***消防工程有限公司内江分公司签订《峨眉山秀湖豪生度假酒店一期消防工程施工合同》，合同没有落明日期，四川***公司称于2019年6月签订，但合同第七条开工日期为2019年3月1日。四川***公司将峨眉山秀湖豪生度假酒店一期原消防工程未完工部分发包给四川省腾***消防工程有限公司内江分公司，该合同安装总价550000元，该工程于2019年11月验收合格。 本案审理中，经四**和公司申请，一审法院委***宏昆工程项目管理咨询有限公司对四**和公司施工的峨眉山秀湖豪生度假酒店的清水房消防工程的工程量（含增项）及工程总价（含增项）进行鉴定。四**和公司垫付鉴定费100000元。鉴定机构于2021年3月31日出具鉴定征求意见稿，在征求双方意见后于2021年4月28日出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：（一）确定性鉴定意见：峨眉山秀湖豪生度假酒店的清水房消防工程的工程量（含增项）及工程总价（含增项）为3314556.2元；（二）推断性鉴定意见1.室内消火栓费用：工程造价为66053.16元。2.各系统调试费用：工程造价为97500.48。 一审另查明：四川***公司已支付案涉工程款2120839元（含代付工人工资）。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合双方的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、四**和公司已完成案涉消防工程的工程价款；二、工程款利息。 关于焦点一，双方当事人签订的《峨眉山秀湖豪生度假酒店（一期）消防工程施工合同》合法有效，但在合同还未履行完毕，双方便以实际行为解除了该合同。合同解除后，双方应当对四**和公司已完成工程进行结算。对双方争议的工程造价，一审法院委***宏昆工程项目管理咨询有限公司，对四**和公司施工的峨眉山秀湖豪生度假酒店的清水房消防工程的工程量（含增项）及工程总价（含增项）进行鉴定。鉴定机构于2021年4月28日出具鉴定意见书，对鉴定意见中（一）确定性鉴定意见：峨眉山秀湖豪生度假酒店的清水房消防工程的工程量（含增项）及工程总价（含增项）为3314556.2元。一审法院认为，该鉴定机构和鉴定人具有相应资质、鉴定程序合法、鉴定依据充分，且鉴定人出庭作证，对鉴定进行了说明，对双方的异议予以了答复，对该部分鉴定机构认定的造价，予以采信。对鉴定意见（二）推断性鉴定意见1.室内消火栓费用：工程造价为66053.16元。2.各系统调试费用：工程造价为97500.48元。鉴定人意见：该项目在2017年5月11日取得第三方检测机构四川**电气消防安全检测有限公司对5#、6#楼及地下室出具的四川省建筑消防设施检测报告，报告显示室内消火栓系统各项检测结果评定合格；报告还显示电气火灾监控系统、火灾自动报警系统、火灾应急广播消防通讯、水灭火系统、气体灭火系统、防排烟系统、防火门及灭火器等各项检测结果评定合格。2017年6月14日峨眉山市公安消防大队作出的峨公消验字〔2017〕第0007号《建设工程消防验收意见书》意见书显示，5#、6#楼及地下室室内消火栓进行了消防验收评定，该项工程消防验收合格。该意见书也显示了5#、6#楼及地下室消防控制室、自动喷水灭火系统、气体灭火系统、火灾自动报警系统、室内消火栓、室外消火栓、消防电梯、防烟排烟系统、灭火器等进行了消防验收。根据检测报告和消防验收意见书，应当从理论上推测消火栓箱内原设备配备齐全，消防工程各系统已完成调试。一审法院认为：1.鉴定人推测意见符合常理；2.案涉清水房消防工程完工后，四川***公司与四川省腾***消防工程有限公司内江分公司签订《峨眉山秀湖豪生度假酒店一期消防工程施工合同》将峨眉山秀湖豪生度假酒店一期原消防工程未完工部分发包给四川省腾***消防工程有限公司内江分公司，该工程于2019年11月验收合格，故四川***公司辩称四**和未交付案涉消防工程不能成立；3.如推断性鉴定意见中的工程系四川省腾***消防工程有限公司内江分公司所完成，四川***公司应当提供该部分证据，现四川***公司未能提供证据证明。综上，一审法院认可推断性鉴定意见，即室内消火栓费用：工程造价为66053.16元；各系统调试费用：工程造价为97500.48元，应当计入四**和公司施工的工程总价。本案工程总价为3314556.2元+66053.16元+97500.48元=3478109.84元，扣除已付款3478109.84元-2120839元=1357270.84元，扣除总包配合费即为应付工程款1357270.84元-（3478109.84元ｘ1.5%）=1305099.19元。关于焦点二，直至合同终止，案涉工程虽然没有按照合同约定全部完成施工便停工，但仍应依照合同约定的付款方式履行工程款给付义务。合同第五条2.2约定：清水房消防工程竣工及消防验收合格后付至已完工程量的80%。按该约定四川***公司于2017年6月14日消防验收合格后，应当支付工程款3478109.84元ｘ80%=2782487.87元，扣除被告已付2120839元，扣除质保金104343.3元（合同总金额3478109.84元的3%），再扣除总包配合费52171.65元欠付工程款505133.92元，应从2017年6月15日起计算利息。关于四**和公司对质保期满后，质保金利息的请求，根据合同第五条中5条约定，“质保期满经甲方确认无质量问题后二十个工作日内（自收到乙方提交的申请资料且双方无争议之日起），甲方将工程质保金按分项质保责任约定期限一次性无息支付给乙方”，四**和公司未提交证据证明向四川***公司提交退还质保金申请，故对此诉讼请求，一审法院不予支持。 四川***公司认为四**和公司移交案涉消防工程及竣工资料付款条件成就，四川***公司才履行支付工程款义务。移送竣工资料是承包人的附随义务，是否移送竣工资料直接影响着案涉工程是否能竣工验收，但该义务与支付工程价款并非对等义务，四川***公司不能以四**和公司未移交竣工资料为由拒绝支付工程款。且案涉工程已经经过峨眉山市公安消防大队验收合格，竣工资料已移交至消防大队。故对于四川***公司该抗辩主张，一审法院不予支持。 因本案案件事实发生在《民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，故本案适用《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕。综上，依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第八条、第九十一条、九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、四川***公司于该判决生效之日起十日内支付四**和公司工程款1305099.19元、支付工程款利息（以505133.92元为基数，从2017年6月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至款清之日止；二、驳回四**和公司的其他诉讼请求。如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费27288元，由四**和公司负担10915元，四川***公司负担16373元；保全费5000元，由四**和负担2000元，四川***房公司负担3000元；鉴定费100000元，由四**和公司负担40000元，四川***公司负担60000元。 二审中，四川***公司提交了如下证据： 1.（2021）川1181民初3052号案的《民事起诉状》《受理案件通知书》及该案中四川***公司提交的证据材料，拟证明四**和公司拒绝向四川***公司移交竣工资料并交付案涉工程，且没有履行成品保护义务，导致消防设备损坏，整个消防系统处于瘫痪状态，不能正常运行，造成直接损失148万元。从2018年起四川***公司多次发函要求四**和公司完善前期消防工程，但四**和公司以各种理由拒绝，四川***公司委托第三人完成5号楼的消防工程整改，发生55万元费用。而案涉工程为酒店式公寓，四川***公司取得预售许可后就6号楼已对外销售76套，因案涉工程一直停工，导致四川***公司不能按预售合同约定向购房人交房并按期开业，现已有48户购房人退房，四川***公司为此支付各购房人违约金、利息、诉讼费等2390150.58元。前述损失应当在本案工程款中予以扣除。 2.峨公消安检字〔2019〕第0029号《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》，拟证明四**和公司施工完成的工程没有达到可以验收的条件，没有移交资料和设备给四川***公司。 3.2017年9月6日、同年9月12日四**和公司致四川***公司的《工作联系单》，拟证明四**和公司对部分消防工程未施工，2017年6月14日消防验收时实际上是缺项验收。 四**和公司质证意见：对（2021）川1181民初3052号案的《民事起诉状》《受理案件通知书》及该案中四川***公司提交的证据材料，与本案无关联，不能达到其证明目的。对峨公消安检字〔2019〕第0029号《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。对两份《工作联系单》，我方清水施工部分已经完成并验收合格，对方应当支付工程款。 本院认证：对四川***公司提交的（2021）川1181民初3052号案的《民事起诉状》《受理案件通知书》及该案中四川***公司提交的证据材料，可以反映四川***公司已另案起诉四**和公司赔偿损失的事实，但四**和公司主****和公司赔偿损失的诉讼请求是否成立，应在该案中进行认定和处理。对四川***公司提交的峨公消安检字〔2019〕第0029号《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》及两份《工作联系单》的真实性予以确认，但四川***公司能否据此拒绝支付案涉工程价款，本院将结合争议焦点进行认定。 除以下事实外，二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：1.对于四川***公司与案外人四川省腾***消防工程有限公司内江分公司签订《峨眉山秀湖豪生度假酒店一期消防工程施工合同》的具体时间，四川***公司在二审中陈述：该合同中载明开工日期是2019年3月1日，签订合同的时间就应该是在2019年3月1日之前几天或者当天签订。 2.2021年9月8日，四川省峨眉山市人民法院立案受理四川***公司诉四**和公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2021）川1181民初3052号。该案中，四川***公司请求四**和公司赔偿其各项损失共计4420150.58元。本案二审中，四川***公司以本案审理应当以（2021）川1181民初3052号案的审理结果为依据为由，申请本院中止本案的审理。 本院认为，本案系四**和公司作为施工方提起诉讼请求发包******公司支付工程价款，而四川***公司另案起诉四**和公司请求赔偿相应损失，本案的审理并不需要以另案的审理结果为依据，故四川***公司请求中止本案审理，不符合法律规定，本院不予支持。 结合上诉和答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉工程造价鉴定意见应否采信；2.一审判决就总包配合费及利息的认定是否正确；3.四川***公司是否有权拒绝支付工程价款。 关于案涉工程造价鉴定意见应否采信的问题。由于双方当事人就四**和公司已施工完成工程部分的造价未进行结算，经四**和公司申请，一审法院委***宏昆工程项目管理咨询有限公司对四**和公司施工完成的工程量（含增项）及工程总价（含增项）进行鉴定。四川宏昆工程项目管理咨询有限公司于2021年4月28日出具工程造价鉴定意见书。经查，该鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。对于双方当事人就鉴定意见提出的异议，一审法院通知鉴定人出庭对鉴定事项进行了说明。鉴定机构就室内消火栓和各系统调试费用作出的推断性鉴定意见，与第三方检测机构四川**电气消防安全检测有限公司出具的《四川省建筑消防设施检测报告》以及2017年6月14日峨眉山市公安消防大队作出的峨公消验字〔2017〕第0007号《建设工程消防验收意见书》能够相互印证。因此，一审法院采信四川宏昆工程项目管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，并无不当。 关于一审判决就总包配合费及利息的认定是否正确的问题。在四**和公司与四川***公司签订的《峨眉山秀湖豪生度假酒店（一期）消防工程施工合同》中，明确约定了总包配合费率为1.5%，该总包配合费由甲方（即四川***公司）从工程款中扣除后支付给总包单位。一审判决从应付工程款中扣除1.5%的总包配合费52171.65元，符合双方合同约定。另外，一审判决对于工程款利息和质量保证金利息的认定，符合本案实际情况，予以维持。四**和公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于四川***公司是否有权拒绝支付工程价款的问题。四川***公司上诉称，四**和公司未履行资料移交手续，四川***公司有权拒付工程款。对此，本院认为，根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案系建设工程施工合同纠纷，支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，而后者则是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，本案四川***公司以四**和公司未履行资料移交手续作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 另外，四川***公司以四**和公司未履行案涉消防工程移交义务和移交前的成品保护义务给其造成损失为由，已向四川省峨眉山市人民法院另案提起诉讼，四川***公司主张的损失能否得到支持应在该案中进行认定和处理。 综上所述，四**和公司与四川***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31048元，由四**和消防工程有限责任公司负担3760元，四川省***房地产开发有限公司负担27288元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十四日 法官助理　卢　西 书 记 员　辜　敏