浙江新禾建设有限公司、舟山京汇置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙民再266号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）浙江新禾建设有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖镇大洞路70号。

法定代表人：竺鹤峰，执行董事。

委托诉讼代理人：张林、卢浙晋，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）舟山京汇置业有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道沙田街56号汇隆大厦12楼1201室。

诉讼代表人：舟山安达会计师事务所，系舟山京汇置业有限公司管理人。

委托诉讼代理人：毛伟刚，浙江京衡律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：苗志国，男，1966年8月5日出生，汉族，住舟山市普陀区。

申诉人浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）因与被申诉人舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司），一审被告、二审被上诉人苗志国建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第103号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2017]33000000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）浙民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官郭雯、检察官助理董燕飞到庭。申诉人新禾公司的委托诉讼代理人张林、卢浙晋，被申诉人京汇公司的委托诉讼代理人毛伟刚，一审被告、二审被上诉人苗志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为，（2015）浙舟民终字第103号民事判决有错误，有新的证据足以推翻该判决。本案的争议焦点是新禾公司是否存在工期延误、是否应当承担延期责任。根据京汇公司与新禾公司签订的建设工程施工合同、补充合同、补充协议，新禾公司承包的工程范围为土建工程及水电安装工程。根据新禾公司完工情况，除2012年9月21日涂饰部分、2013年4月10日水电部分验收晚于约定的竣工验收时间外，其余项目均在约定的竣工验收时间完工。新禾公司在申请监督阶段提交的新的证据表明，在结构和装饰项目中新禾公司不存在逾期，而水电工程延期系京汇公司原因，新禾公司未向京汇公司提交延期报告的程序问题不足以认定新禾公司违约，法院认定新禾公司承担全部工程的逾期责任存在错误。一、新的证据表明在结构工程及装饰工程中，新禾公司不存在逾期，且京汇公司认可该两部分工程系提前完工。新禾公司提交的编号为2012年第24号的《工程施工联系单》，该联系单由施工单位、监理单位、建设单位盖章确认，其中所载内容为：一、京汇豪庭工程地下室基础挖土时间为2011年5月20日，±0.00完工时间为2011年8月26日，8#、9#楼结构结顶时间为2011年12月29日、2011年12月27日；二、京汇豪庭工程土建单位在结构及装饰施工中，都能按照合同规定的合同工期提前完工。该联系单一是确认了部分项目的开工、完工时间，二是双方确认了结构及装饰施工中新禾公司都能提前完工。新禾公司合同项下的项目验收时间分别为2012年1月15日完成地基与基础部分验收，2012年3月5日完成中间结构验收，4月6日完成主体结构全部验收，6月17日完成地面全部验收，9月21日完成涂饰部分验收。虽然该联系单中“结构及装饰”施工的提法比较笼统，但从验收的项目来看，6月17日前的项目属于主体结构工程，均在约定的竣工验收前完工，且与约定的进度计划相近，而9月21日的涂饰部分即水性涂料涂饰属于装饰工程，涂饰部分虽晚于施工总进度计划表的完工时间，但从联系单来看双方确认该部分涂饰工程属于提前完工，即在此时间节点时新禾公司施工尚未逾期，表明双方在实际履行合同过程中并未完全按照京汇豪庭工程施工总进度计划表的时间来认定工程是否按期完工，而双方认可至2012年9月21日新禾公司的施工尚属提前完工，即在此时新禾公司并不存在逾期，因此法院认定自2012年8月10日起计算逾期天数存在错误。二、新证据表明水电安装工程因京汇公司原因造成逾期，法院认定由新禾公司承担工程的全部逾期责任存在错误。首先，新禾公司主张因京汇公司原因造成水电安装逾期，应由京汇公司承担逾期责任，并提交了新的证据，即2012年4月26日编号为02号的工程施工联系单、2013年2月2日工程施工增加联系单、国家电网备案材料等。新禾公司提出，水电安装工程逾期系京汇公司造成，包括配电箱、专变、公变电线材料不到位，更改设计图纸等。水电工程在2013年4月10日才完成验收，晚于约定的验收时间。从施工联系单来看，水电工程施工存在增加工作量、变更设计图等，从国家电网备案材料来看，新装（增容/增装）受电工程于2013年1月8日经电力公司竣工检验合格，上述情况均在客观上影响新禾公司水电施工，新禾公司的主张具有合理性，故因京汇公司原因造成水电安装逾期，不应由新禾公司承担责任。双方建设工程施工合同约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。从该约定来看，新禾公司承担违约责任的前提是因新禾公司原因不能按期竣工，而非因新禾公司导致的工程不能按期竣工则不应由新禾公司承担违约责任。因涉案工程仅有部分由新禾公司施工，其余部分由京汇公司直接分包完成，故对各自施工完成的部分应当由施工单位负责，新禾公司仅能对自己合同项下的工程质量和施工期限负责，其无权干涉由京汇公司直接分包的工程施工期限。对影响竣工验收的，应当由实际施工单位负责，而不应由总包单位负责。法院以新禾公司未提出工期顺延申请认定新禾公司承担工期违约责任缺乏依据。其次，即使认定水电工程存在逾期，但水电工程于2013年4月10日完成验收，对此后的逾期责任，不应由新禾公司承担。结合新禾公司装饰工程完工时间，根据2012年第24号《工程施工联系单》，至2012年9月21日新禾公司施工尚未逾期。而新禾公司于2013年4月10日完成建筑给排水及采暖分部、完成建筑电气分部、电气照明安装工程、建筑电气工程验收，即至2013年4月10日新禾公司施工范围的工程均已通过验收。根据原审法院查明，京汇公司直接分包的项目除幕墙工程于2012年8月5日完成，其余工程均在2013年后才完成，而京汇公司直接分包的工程大部分均晚于新禾公司水电工程完成验收，势必影响工程的整体竣工验收，对于不属于新禾公司合同项下的工程逾期，不应由新禾公司承担逾期责任。即使认定新禾公司逾期，对水电工程完工后的逾期责任亦不应由新禾公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第一项之规定，提出抗诉，请求再审。

申诉人新禾公司同意检察机关抗诉意见，另补充申诉意见称：即使逾期竣工存在新禾公司的原因，由于京汇豪庭施工过程中京汇公司存在逾期付款情况，新禾公司也有权行使先履行抗辩权，且在主合同中也约定了新禾公司在此种情况下有权顺延工期且不需要主动提出申请，因此新禾公司不应当承担逾期竣工的责任。即使需要承担，也应当考虑京汇公司逾期付款情况对违约金予以调整。且京汇公司行使工程逾期索赔权已经超过了主合同约定的索赔时限，索赔权已经丧失。请求撤销一、二审判决，驳回京汇公司的诉讼请求。

被申诉人京汇公司辩称，破产管理人对本案一、二审情况不清楚，故答辩意见以一、二审答辩意见为准。首先，二审判决新禾公司承担逾期竣工的违约责任正确，有相应依据。案涉工程实际竣工日期晚于合同约定的竣工日期，施工期间新禾公司没有按照合同约定提出顺延工期的申请，且新禾公司对京汇公司分包工程收取了管理费，理应承担管理责任。其次，新禾公司主张工程逾期是京汇公司所致，缺乏证据证明，其再审提交的证据不属于新证据，也无法证明待证事实。检察机关抗诉和申诉人申诉意见均不能成立，请求维持二审判决。

一审被告、二审被上诉人苗志国述称，案涉工程逾期竣工属实，但逾期是京汇公司自己分包的工程逾期造成的。京汇公司没有支付款项，导致其直接分包的水电、煤气、进户门不能安装，进而造成案涉工程逾期竣工。同意新禾公司意见。

京汇公司向一审法院起诉请求：1.新禾公司偿付京汇公司承包的施工建设工程竣工逾期违约金1640000元；2.新禾公司向京汇公司赔偿竣工逾期而造成的投入资金利息损失9411975.25元；3.新禾公司向京汇公司赔偿因逾期交房而造成的损失3808679元（包括向购房人支付的违约金3254350元及至2014年7月31日止利息544329元），其余利息损失计算至新禾公司实际赔偿日止；4.苗志国对上述三项请求中新禾公司应承担的违约责任和赔偿责任承担连带责任；5.确认新禾公司将涉案工程违法转包给苗志国，新禾公司向京汇公司支付违约金4164008.48元。

一审法院查明事实：京汇公司投资建设位于舟山市普陀区商务中心周边28-3地块的京汇国际广场（包括京汇豪庭）工程，经公开招投标，由新禾公司于2011年1月18日中标，双方于2011年1月20日签订建设工程施工合同，并于2011年1月26日在舟山市普陀区住建局备案。该合同约定：由新禾公司承包施工京汇豪庭工程中的8#、9#两幢17层高层住宅，总建筑面积为20238.23㎡，其中地下室（单层）建筑面积2979.88㎡，工程范围为工程施工图内的土建、水电安装及附属工程；开工日期为2011年2月25日，竣工日期为2012年8月10日，合同总工期为530天，工程质量标准为一次性验收合格，合同价款52050106元。双方同时在合同专用条款中约定（10.进度计划）承包人（即新禾公司）必须按照工程师确认的进度计划组织施工（14.2工程竣工）。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意的顺延的日期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任（32.竣工验收）。工程竣工验收通过后，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期，（3.8工程分包）承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人（47.8补充条款）。因施工单位被认定为违法转包的，施工单位处以合同价8%且不低于30万元的违约金。因新禾公司同时中标舟山京汇广场（不夜城）工程，2011年1月27日，双方又订立《舟山京汇国际广场工程总承包施工补充合同》（以下简称《补充合同》），该补充合同约定，由乙方（即新禾公司）对包括“京汇豪庭、不夜城”建设工程在内的承包方式实行包工包料，承包范围为施工图范围内的在建工程、水电安装工程及附属工程。甲方（即京汇公司）直接专业分包的工程为：1.桩基工程；2.人防门工程；3.消防通道工程；4.智能化安防工程；5.电梯工程；6.外墙幕墙工程；7.室内精装修工程；8.室外钢结构及铝合金装饰工程。不属于承包范围的有线电视、网络通讯、市政给水、管道煤气、变配电灯工程。合同总价以双方确认的施工图预算为准，不含京汇公司直接专业分包附属工程及配合费。合同工期：本工程住宅部分，合同期为450天，从2011年5月15日（暂定）至2012年8月10日（土建工作日）。工期延误：如因乙方原因造成施工工期延续，则每延误一天，乙方向甲方支付违约金人民币5000元（按日累计）。京汇公司于2011年2月27日取得了舟山市普陀区住建局颁发的编号为330903201102230101的《建筑工程施工许可证》。新禾公司于2011年2月25日提交开工报告，申请于2011年2月26日开工。京汇公司及工程监理单位舟山市百汇工程建设监理有限公司（以下简称百汇监理公司）均签名同意施工。2011年5月新禾公司完成桩基工程后向京汇公司提交施工总进度计划表，该计划表分别确定了京汇豪庭工程的基础工程、地下室工程、结构工程、水电工程、中间结构工程、粉刷工程分户验收工程和竣工验收时间表，工程从2011年5月开始进行基础施工至2012年7月30日完成竣工验收。新禾公司京汇豪庭项目部于2011年5月15日即开始动工，2012年1月15日完成地基与基础部分验收，2012年3月5日完成中间结构验收，4月6日完成主体结构全部验收，6月17日完成地面全部验收，9月2日完成涂饰部分验收，2013年1月初完成门窗工程，2013年4月10日完成建筑给排水及采暖分部验收，4月10日完成建筑电器分部验收、电器照明安装工程验收、建筑电器工程验收。新禾公司未能全部按照施工进度表中所载明的日期完成相应工程时间节点。期间，新禾公司项目部未向京汇公司及工程监理单位申请要求因京汇公司原因或其他原因要求工期顺延。2013年4月20日，京汇公司、新禾公司及监理单位相关人员（丁辉等人）就京汇豪庭竣工验收完成召开会议，对8、9号楼存在问题进行整改，京汇公司直接分包的人防门工程、消防工程、智能化安防工程于2013年6月25日完成验收、幕墙工程于2012年8月5日完成，2013年4月2日完成通信接入安装，2013年4月9日完成电梯工程，5月17日完成广播电视预埋工程，5月24日完成煤气管道安装验收，2013年7月1日完成绿化工程等。2013年6月18日新禾公司向京汇公司提交工程竣工报告，7月2日，工程通过竣工验收，9月12日完成工程竣工验收备案。

一审另查明，京汇豪庭实际施工人为苗志国，但并非新禾公司员工。2011年8月23日前新禾公司京汇豪庭项目经理为王杰，王杰与苗志国于2011年2月23日订立项目内部承包协议，后新禾公司将项目经理变更为林丹挺，同时征得京汇公司及普陀区住建局同意。2011年9月15日，林丹挺与苗志国签订项目内部承包协议。王杰、林丹挺在京汇豪庭建设过程中也在有关重要会议上签名参加。2014年7月15日因京汇公司认为新禾公司存在着非法转包事实而向普陀区住建局反映，同年9月1日，普陀区住建局作出调查结论，认为新禾公司在京汇豪庭和京汇不夜城两个项目建设过程中履行了项目管理责任和义务，未违反《建设工程质量管理条例》中关于转包定义的实质性内容。因此，新禾公司在京汇豪庭和京汇不夜城两个工程项目建设过程中存在违法转包行为的依据不充分。京汇公司认为该份复函不真实，并再次提供材料要求认定。普陀住建局遂又于11月11日作出复函说明：我局所出具的复函仅是对新禾公司投诉当时提供的材料进行核实后反馈给新禾公司的初步意见，不代表我局对你公司反映情况持有的最终结论，是否存在转包行为，不应参照我局出具的复函，而应由法院根据审理查明的事实来认定。

一审法院认为，本案的争议焦点有四方面：1.京汇豪庭竣工延期原因及责任问题；2.违约金及损失的确定问题；3.苗志国是否应对新禾公司应付款项承担连带责任问题；4.本案涉案工程是否存在违法转包问题。

一、关于京汇豪庭竣工延期原因及责任

从两公司签订的备案合同、补充合同可以看出，双方对涉案房屋的建造约定为带桩基工程为530天，扣除桩基80天为450天，新禾公司于2011年2月26日申请开工进行桩基工程施工，并于2011年5月15日对京汇豪庭土建工程正式施工，但双方对于应在2012年8月10日竣工验收仍无异议，后新禾公司于2013年6月18日才向京汇公司提交竣工报告。按照双方约定，提交竣工报告日期即为竣工日期，但该日期显然已超出双方约定的2012年8月10日期限。对此，京汇公司认为，新禾公司施工消极，未按工程进度表施工，一些主要分部结构建设均存在逾期行为，致使整体工程逾期，迫使京汇公司直接分包的项目也无法及时跟进，且在施工过程中也未向业主方和工程监理方提出要求延期竣工申请报告。而新禾公司则认为已按照施工进度表对涉案工程进行及时施工，施工过程中，各施工环节互相穿插，主体结构及附属工程均按时完工，造成竣工验收延期的责任在于京汇公司直接分包的外墙幕墙工程、消防工程、人防门工程、电梯工程、铝合金门窗工程迟迟未及时完工验收通过所导致，整个工程验收逾期，其责任在于京汇公司。该院认为，京汇豪庭建设工程竣工验收，并非只包括中间主体结构，还应包括水电、土建及其他附属工程以及京汇公司直接分包的各项工程，上述工程均是互相穿插并紧密联系的，新禾公司认为京汇公司直接分包的项目影响其工程及时完工及竣工验收，应按照相关规程及时向工程监理方、京汇公司提出并出具工期顺延报告，但新禾公司并未按规范要求操作。审理中新禾公司称曾提交延期申请报告（2012.7.30），但京汇公司未予承认，称并未收到过，而丁辉的笔录以及说明中也均未提起新禾公司要求工期顺延。因此，从京汇公司、新禾公司各自提供的证据结合相关操作规范，该院无法认定涉案工程工期延期系业主单位即京汇公司自己直接分包的工程施工延期所致，因此，涉案工程竣工工期延期责任应由新禾公司承担。

二、关于具体违约金及损失的确定问题

根据具体施工时间（2011年5月15日开工，2013年6月18日提交竣工报告），延期303天，该院参照京汇公司与新禾公司双方于2011年1月27日签订的补充合同约定的5000元/天标准计算违约金为1515000元。

关于其他损失，京汇公司认为，因新禾公司延期竣工，导致整个投入资金利息损失为财务成本，故投入资金在逾期期限内利息损失应为合理损失。其计算方法为工程总投入资金101085139.5×月息1%×328天＝11051975.25元-1640000元＝9411975.25元。新禾公司则认为这是京汇公司自身财务成本与新禾公司无关，且为间接损失。对于逾期竣工、备案导致京汇公司没有时间准备交房手续，致京汇公司向购房户办理交房手续延期并导致赔偿了诸多住房户的损失与新禾公司无关。该院认为，《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设单位必须在竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。工程竣工验收合格之日起15个工作日内，建设单位应及时提出竣工验收报告，向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门（及备案机关）备案。新禾公司于2013年6月18日向京汇公司提交竣工验收报告，至7月2日完成竣工验收，客观上对京汇公司按期向业主交付房屋造成了一定影响也实际使京汇公司遭受了相关损失，而京汇公司又未提供证据证明在2013年9月12日完成竣工备案系由新禾公司原因造成的情况下，该院结合本案实际认定新禾公司应向京汇公司赔偿一定的经济损失。但鉴于该院已认定新禾公司向京汇公司因工期延误支付违约金1515000元，根据违约金兼具填补损失的性质，该院结合京汇公司逾期交房期限、已支付损失赔偿数额等因素认定该损失并未超过违约金数额，故对于本项损失应包含于违约金之中。至于其他损失则因缺乏法律依据，该院不予认定。

三、关于苗志国责任承担的问题

京汇公司认为，苗志国为涉案工程实际施工人，根据有关司法解释，实际施工人享有主张工程价款的权利，有权利就有义务，实际施工人苗志国对京汇公司与新禾公司订立的建设工程承包合同负有履行义务的责任。涉案工程由苗志国实际施工，而该工程延期与苗志国履行合同义务有密切联系，应当对工期延期承担相应责任。由于合同是由新禾公司订立，合同违约责任应当由新禾公司承担，苗志国作为实际施工人对新禾公司违约责任承担连带责任。苗志国认为其不是涉案工程的合同相对方，与京汇公司之间也没有形成事实合同关系，涉案工程所涉工程结算、工程质量等全部法律责任均由京汇公司与新禾公司之间形成并实际承担，故苗志国无须承担连带责任。

该院认为，连带责任的承担必须有明确的法律规定，新禾公司系与京汇公司之间订立合同，并成立项目部，苗志国行为法律后果的直接承担者即合同相对方为新禾公司，故京汇公司的该项诉请于法无据，该院不予支持。

四、关于涉案工程是否存在非法转包问题。

根据双方合同约定，施工单位被认定违法转包的，施工单位处以合同价的8%且不低于30万元的违约金。根据普陀住建局的函件来看，相关部门就此问题尚在进一步核实中，而根据京汇公司提供的现有证据，尚不能证实新禾公司就涉案工程存在非法转包情形，故该院对京汇公司提出的认为新禾公司存在非法转包行为，不予认定，对于京汇公司就此提出的相关诉请不予支持。

综上，该院认为，京汇公司与新禾公司之间就本案所涉合同所签订的建设施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，应属合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。新禾公司未在合同约定工期内完成施工应该承担相应责任。京汇公司其他诉讼请求，均由缺乏事实或法律规定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，该院于2015年2月6日作出（2014）舟普民初字第562号民事判决：一、新禾公司于判决生效后十日内支付京汇公司工程工期逾期违约金1515000元；二、驳回京汇公司的其他诉讼请求。案件受理费135948元、保全费5000元，合计140948元，由京汇公司负担125122元，新禾公司负担15826元。

宣判后，京汇公司与新禾公司均不服一审判决，提起上诉。京汇公司上诉请求二审法院改判支持京汇公司的一审诉讼请求。新禾公司上诉请求二审法院改判驳回京汇公司的一审诉讼请求。

除工程延期天数以外，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审另查明，涉案工程是否存在违法转包也是京汇公司与新禾公司在该院审理的（2015）浙舟民终字第66号案件中争议的焦点。该案已经审结，判决也已生效。该判决认定：新禾公司在履行合同中，指派本公司的项目经理、技术负责人、安全管理负责人等管理人员，全面参与了施工管理。

二审法院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、涉案工程竣工延期天数及造成延期的责任。二、违约金及损失的确定。三、苗志国是否应当承担连带责任。四、涉案工程是否存在违法转包。

针对争点一，京汇公司上诉认为涉案工程逾期竣工天数应为312天，而非一审认定的303天。新禾公司则主张其不存在工程逾期，即便存在，逾期违约金也应根据其承建工程内容的各分部、各子部验收时间计算。经审查，双方约定的竣工日期为2012年8月10日，实际竣工日期为2013年6月18日，一审计算延期天数为303天错误，应为312天。京汇公司的该项上诉请求成立，该院予以支持。新禾公司二审庭审时主张工程延期系因京汇公司直接分包的工程工期延误、甲供材料（配电箱、电缆）未及时到位、施工方案未及时确定三个原因所致。首先，由于新禾公司所承建工程项目与京汇公司直接分包的各项工程在施工时是相互穿插和紧密联系的，新禾公司在京汇公司直接分包工程影响其施工进度及竣工验收的情况下，应按照合同约定及时向京汇公司提出工期顺延申请。但新禾公司对此未提供充分证据予以证实，故该院不予采信。其次，关于甲供材料未及时到位、施工方案未及时确定的问题，新禾公司未提供相应证据予以证明，不予采纳。综上，一审认定工程延期责任由新禾公司承担并无不当。

针对争点二，京汇公司上诉认为违约金应按312天计算，同时新禾公司还应赔偿其投入资金在逾期期限内的利息损失及其未及时交付预售商品房导致的损失。因一审认定的逾期天数计算有误，故结合二审认定的逾期竣工天数及双方在补充合同中约定的违约金计算方法，该院确定逾期竣工违约金数额为1560000元。关于京汇公司未及时交付预售商品房产生的损失。因新禾公司提交竣工验收报告的时间为2013年6月18日，竣工验收完成时间为2013年7月2日，京汇公司与商品房买受人约定的交房时间为2013年6月28日，故新禾公司逾期竣工对京汇公司按期交房确实造成了一定的影响。一审结合京汇公司因延期交房导致的损失总额及新禾公司的相应责任，认定违约金总额足以包含新禾公司应支付的赔偿数额并无明显不当。至于逾期期间的投资利息损失，因无相应的法律依据，一审未予支持亦无不当。

针对争点三，京汇公司上诉认为苗志国作为实际施工人应对工程逾期竣工承担连带责任。因苗志国并非合同当事人，京汇公司要求苗志国对工程逾期竣工承担连带责任没有法律依据，一审未予支持并无不妥。

针对争点四，京汇公司上诉认为涉案工程存在违法转包，根据合同约定，新禾公司应当承担相应的违约责任。根据（2015）浙舟民终字第66号判决，新禾公司项目管理人或者新禾公司在履行合同中与公司以外的人员进行经济和管理上的合作，在新禾公司派员全程参与施工和管理的情况下，并未被法律所禁止，不能据此认定新禾公司违法转包。故京汇公司要求新禾公司承担违法转包的违约责任，缺乏事实基础，该院不予支持。

综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对工程逾期竣工天数计算有误，该院予以纠正，并对逾期竣工违约金数额作出相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号民事判决第二项；二、变更舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号民事判决第一项为新禾公司于判决生效后十日内支付京汇公司工程工期逾期违约金1560000元。本案一审案件受理费135948元、保全费5000元，合计140948元，由京汇公司负担125122元、新禾公司负担15826元；二审案件受理费135948元，由京汇公司负担117513元、新禾公司负担18435元。

再审庭审中，申诉人新禾公司提交了以下证据。证据材料一：2012年第24号工程施工联系单，证明目的：基础工程及地下室工程没有逾期，结构工程、外装饰工程（油漆工程）、砌砖粉刷（室内）工程提前完工。证据材料二：（2014）浙舟民终字第287号民事判决，该判决认定附属工程实际由京汇公司直接分包。证据材料三至七作为一组证据，分别为2012年4月6日的工程施工联系单、2013年2月2日的工程施工增加联系单、电气安装投标报价表、电气安装工程结算审核汇总表、国家电网备案材料，拟证明水电安装工程因京汇公司原因（配电箱、专变、公变电线材料不到位）造成逾期，不属于因新禾公司原因造成的逾期。

被申诉人京汇公司质证认为，首先，上述证据形成时间是在本案一审之前，均不属于新的证据；其次，对证据材料一的真实性没有异议，关联性有异议，该证据手写部分载明“详见附件”，说明应以附件为准，该证据中所涉及的工程只是涉及新禾公司总包的部分工程，不是所有的工程，且该份证据与被申诉人提交的其他证据矛盾，故不足以证明新禾公司的主张；对证据材料二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该判决涉及的工程是6号楼工程，与本案纠纷不存在关联性。证据材料三至七中涉及签字人员的身份问题，真实性无法进行核实；即使真实，京汇公司在原一审提交的证据中对配电箱和电缆的采购有明确的说明，应该以此为准，而且这些工程并不会对新禾公司的施工产生影响；对于国家电网备案材料没有异议。苗志国质证认为，对新禾公司提交的证据材料的真实性无异议，关联性由法院认定。

再审过程中，本院就2012年第24号工程施工联系单相关情况依法向百汇监理公司原工作人员胡杰、京汇公司原工作人员虞中丰舟山市中昊造价咨询有限责任公司（以下简称中昊公司）造价员沈文龙作了调查，并形成调查笔录。胡杰陈述，2012年第24号工程施工联系单系其作为百汇监理公司监理人员签字并盖监理部专用章，当时是为了核对施工单位新禾公司有无按照合同约定的时间节点完工而出具。虞中丰陈述，2012年3月其受聘到京汇公司担任总工程师，此时案涉工程已经在施工；2013年6月，工程即将竣工，京汇公司与新禾公司正在进行工程造价审核结算，新禾公司的苗志国说由于总承包合同和补充协议约定工期提前有奖励、工程逾期要罚款，造价审核单位中昊公司要求提交相关工程节点及工程工期的资料用于造价审核，苗志国拿着新禾公司和百汇监理公司已经盖好公章的2012年第24号工程施工联系单找到其要求签字盖章；其审核了所附的工程资料，向监理人员核实了情况，经京汇公司老总虞信科同意后，在该工程施工联系单上手写“回复：根据监理单位提供原资料±0.00完工时间为2011年8月26日，其他日期情况属实，详见附见”内容，并在建设单位一栏签字并加盖京汇公司工程部公章；其主要是针对工程施工联系单第一条有关各分部工程完工时间节点予以回复确认，对于第二条内容由于没有看到相关资料故未作确认。沈文龙陈述，其所在公司接受京汇公司委托对案涉工程进行造价审核时发现2012年第24号工程施工联系单上没有施工单位、监理单位、建设单位盖章确认，因该工程施工联系单内容涉及造价的审核确定，故其征询京汇公司意见，当时施工单位新禾公司案涉工程项目负责人苗志国、建设单位京汇公司老总虞信科就该工程施工联系单的内容进行了口头确认，对工期延误问题双方互不追究责任；鉴于双方均已确认，其未要求双方在该工程施工联系单上签字盖章，故该公司现留存的2012年第24号工程施工联系单内容与新禾公司提交的2012年第24号工程施工联系单内容相同，但没有相关人员、单位签字盖章。

新禾公司对上述笔录质证认为，胡杰等人的陈述表明2012年第24号工程施工联系单是客观存在的，胡杰作为监理人员、虞中丰作为京汇公司工作人员都予以了确认，但虞中丰陈述其只对该工程施工联系单中的第一条内容进行确认不是事实，因为虞中丰除回复±0.00完工日期有误外，认可“其他日期属实”，因此其是对联系单所有内容的确认；水电工程也是土建工程的一部分；因此胡杰等人的陈述能够与新禾公司提交的其他证据相互印证，证明工程逾期不是新禾公司的原因。

京汇公司对上述笔录质证认为，认可虞中丰的陈述，即回复仅针对第一条内容；监理人员对每项分项工程验收情况均属明知，而现有证据表明给排水工程、电气安装工程施工逾期，故在此之后的装饰工程不可能按时完工，胡杰的陈述不真实；沈文龙的陈述与客观事实不符，其陈述双方“互不追究”，说明逾期情况是存在的，且“互不追究”关涉重大，仅以工程施工联系单的方式确认“互不追究”不符合施工单位、建设单位以及监理单位对重大事项确认的操作常规。

苗志国对上述笔录质证认为，虞中丰系经过虞信科同意才签字盖章，其签字时对联系单内容也无异议；胡杰的陈述较为含糊；沈文龙的陈述基本都是事实，在造价审核过程中，苗志国、沈文龙和虞信科三人讨论工期延长奖罚如何结算问题，虞信科称按2012年第24号工程施工联系单结算，工期不奖不罚；该工程施工联系单京汇公司签字盖章后，造价审核报告即照此未结算罚款，其手中亦未保留该工程施工联系单。

本院对上述证据材料认证如下：关于新禾公司提交的证据材料，虽然均系在本案原审诉讼前形成，但新禾公司就未能及时提交上述证据材料作了合理解释，并非因故意或者重大过失逾期提交，故对上述证据材料的证据资格予以确认。各方对证据材料一2012年第24号工程施工联系单的真实性均无异议，该证据材料涉及本案争议问题，其证明力需结合其他证据材料作出判断。证据材料二（2014）浙舟民终字第287号民事判决书涉及京汇不夜商城6#楼施工过程中发生的施工人员受伤引起的纠纷，不涉及案涉工程8#楼、9#楼，与本案无关联。证据材料三至七的真实性可以确认，虽然证据材料三2012年4月6日的工程施工联系单载明案涉工程动力配电箱由建设单位京汇公司自行采购，证据材料四2013年2月2日的工程施工增加联系单载明根据业主单位要求增加案涉8#楼、9#楼屋顶机房配电工程柜电源管线等导致工程量有所增加等内容，但其证明力也需结合其他证据材料作出判断，证据材料五电气安装投标报价表、证据材料六电气安装工程结算审核汇总表不能直接证明因京汇公司自行采购配电箱迟延导致整体工程竣工，证据材料七国家电网备案材料涉及京汇广场不夜商城项目，与案涉8#楼、9#楼并无关联。本院依法对虞中丰、胡杰以及沈文龙所作调查笔录，可以证明2012年第24号工程施工联系单系在案涉工程造价审核过程中由施工单位新禾公司、监理单位百汇监理公司、建设单位京汇公司共同签字确认，对于三人陈述中能够相互印证部分可以采信。

本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。另查明，舟山市普陀区人民法院于2016年7月19日作出（2016）浙0903民破3号民事裁定书，裁定受理申请人杭州银行股份有限公司舟山普陀支行对被申请人京汇公司的破产清算申请，并指定舟山安达会计师事务所为舟山公司管理人。

再查明，2013年4月15日，施工单位新禾公司出具2012年第24号工程施工联系单一份，载明：一、京汇豪庭工程地下室基础挖土时间为2011年5月20日，±0.00完工时间为2011年8月16日，8#、9#楼结顶时间分别为2011年12月29日、2011年12月27日。二、京汇豪庭工程土建单位在结构及装饰施工中，都能按合同规定的合同工期提前完工。百汇监理公司监理人员胡杰于2013年4月20日签字并盖监理部专用章。京汇公司工程部经理虞中丰核对相关资料后，经京汇公司法定代表人虞信科同意于2013年6月18日在该工程施工联系单上手写“回复：根据监理单位提供原资料±0.00完工时间为2011年8月26日，其他日期情况属实，详见附见”内容，并在建设单位一栏签字并盖京汇公司工程部公章。

还查明，双方于2011年1月20日签订的建设工程施工合同第二部分“通用条款”26.4约定，发包不按合同支付工程款（进度款），双方又未达成延期支付协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；35.1约定：发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人应赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方于2011年1月27日签订的《补充合同》第七条“工程（进度）款的支付”约定：1、本合同无预付款。±0.00完成后，支付至±0.00之前工程款的80%；±0.00以上工程按每月实际完成的工程量报表支付80%；2、本工程竣工初验合格，再支付总工程量的10%；3、工程竣工决算完成后付至结算审定总价的97%（3个月内），决算审定总价的扣留3%作为工程保修金，保修期为5年，保修金前两年每年退还25%，后三年剩余部分每年等额退还。2013年8月20日，京汇公司（甲方）与新禾公司（乙方）签订《东港京汇国际广场建设工程补充协议》（以下简称《补充协议》）一份。该补充协议载明：由甲方投资建设、乙方承建的东港京汇国际广场建设工程（京汇不夜商城）、（京汇豪庭）于2012年3月8日经中间结构验收质量合格后移交给甲方，并由甲方自行组织施工队伍进入商铺精装修、幕墙工程、附属工程等项目的施工，已于2013年6月25日完成竣工验收。现甲乙双方在充分尊重事实的前提下，就本工程的质量、工期、工程决算资料签收、甲方自主发包项目的质量及今后可能产生的后果及甲方自行发包项目的管理、配合费收取等事项进行共同确认，并以此作为双方就本工程应负责任的法律依据。第二条“施工工期”约定：施工工期符合预定的计划工期目标，甲方对乙方的施工工期不作任何奖励和处罚，京汇豪庭除外。第四条约定：本工程的消防工程、幕墙工程、附属工程等项目均由甲方自主发包给其他施工队伍进行施工，故甲方向乙方承诺如下……第五条约定：因在施工期间甲方未按施工合同按时支付工程进度款，故现以工程决算造价为依据，以2012年3月8日中间结构验收为节点按合同支付80%，工程初验合格支付90%，扣除甲方已支付工程款，再算出工程欠款额度后，以月息一分利补偿给乙方。

本院再审认为，新禾公司承建京汇公司投资开发的京汇国际广场项目包括京汇不夜商城（商业地产）和京汇豪庭（8#、9#楼），本案纠纷涉及京汇豪庭工程。根据检察机关抗诉及各方当事人的申辩意见，再审争议焦点是京汇豪庭工程项目竣工逾期原因及责任问题。根据京汇公司与新禾公司签订的建设工程施工合同、《补充合同》、《补充协议》，新禾公司实际承包的工程范围为土建工程和水电安装工程。新禾公司于2013年6月18日向京汇公司提交竣工报告，晚于双方合同约定的竣工日期即2012年8月10日，新禾公司作为承包人主张无需承担工期逾期责任，则应当举证证明工期逾期的原因不在于其自身过错，或者建设单位实际认可工期可以顺延、不构成延误或者已经承诺免除其工期逾期责任。若其提交的证据不足以证明其事实主张，则应当承担不利的后果。本院认为，综合本案现有证据，新禾公司主张其无需承担工期逾期责任可以成立。具体分述如下：

一、新的证据表明京汇公司认可结构工程和装饰工程系提前完工，工期未逾期。

申诉人新禾公司再审期间提交了2012年第24号工程施工联系单，虞中丰代表京汇公司在该工程施工联系单手写“回复：根据监理单位提供原资料±0.00完工时间为2011年8月26日，其他日期情况属实，详见附见”。京汇公司据此主张，虞中丰只是对该联系单第一条载明的地下室基础挖土时间、结顶时间等有关时间节点的确认，但并未对第二条“京汇豪庭工程土建单位在结构及装饰施工中，都能按合同规定的合同工期提前完工”作出确认。本院认为，第一条内容涉及主体结构工程的相关完工节点，而第二条内容还涉及装饰施工部分，若京汇公司对“装饰施工提前完工”持有异议，应该再手写相关内容予以否认，但事实上该工程施工联系单并无其他手写内容，虞中丰在建设单位一栏作为京汇公司的代表签字并加盖京汇公司工程部公章，应视为京汇公司对该工程施工联系单所有内容的认可。从分部工程验收记录来看，虽然主体结构工程和装饰工程没有完全按照《补充协议》约定的合同工期以及《京汇豪庭工程施工总进度计划表》中载明的结构工程和装饰工程时间节点完成，但鉴于京汇公司在2012年第24号工程施工联系单上确认“结构和装饰施工部分属于提前完工”的事实，表明双方在实际履行合同过程中并未完全按照《补充协议》约定的合同工期及《京汇豪庭工程施工总进度计划表》的时间来认定工程是否按期完工。京汇公司实际上已经认可了结构工程和装饰工程施工并未逾期。

二、新禾公司主张因京汇公司原因影响水电施工进度具有高度可能性。

如前所述，新禾公司实际承包的工程范围为土建工程和水电安装工程，而2012年第24号工程施工联系单并未就水电工程工期问题作出表述。从《京汇豪庭工程施工总进度计划表》来看，水电工程的施工周期从地下室基础工程阶段开始，直至中间结构结顶，粉刷、油漆工程直到附属工程，一直持续到工程扫尾，也就是说，水电工程是与结构、装饰工程穿插进行的贯穿整个工程始终的一项分项工程，因此，虽然《补充合同》对水电工程工期没有作出明确约定，但根据《京汇豪庭工程施工总进度计划表》应当认定水电工程应于2012年6月完成。而本案水电工程于2013年4月10日完成验收，晚于约定的完工时间。新禾公司主张因京汇公司自行购买的配电箱等材料未及时到位等属于京汇公司的原因造成水电安装逾期，不应由其承担工期逾期的责任。对此，本院认为，从《京汇豪庭工程施工总进度计划表》注明的各分部、分项工程施工日期来看，新禾公司承建的工程项目与京汇公司直接分包的人防门工程、消防通道工程、智能化安防工程、电梯工程、外墙幕墙工程等以及有线电视、网络通讯、市政给水、管道煤气、变配电灯工程等工程在施工时是相互穿插和紧密联系的，特别是工期贯穿整个工程始终的水电工程与京汇公司直接分包的各项工程联系更为紧密、更需要相互配合。根据新禾公司提交的工程施工联系单以及原审中京汇公司提交的证据材料，京汇公司直接分包的外墙幕墙工程原定于2012年6月完工，但实际于合同约定的竣工时间即2012年8月才完工，双方约定由京汇公司自行采购的配电箱直到2012年8月也才开始采购，且水电工程施工存在增加工程量、变更设计图等情况。京汇公司虽主张上述情况并不会对新禾公司的施工进度造成不利影响，但并未提供反驳证据。再结合案涉工程施工系由施工单位新禾公司先行垫资施工，施工期间京汇公司未按约按时支付工程进度款，以及现并无证据表明施工期间京汇公司曾就工期延误问题向新禾公司提出异议或主张等事实，新禾公司主张因京汇公司原因导致工期逾期，具有高度可能性。

三、双方于2013年8月20日签订的《补充协议》已经确认京汇豪庭项目施工工期符合预定的计划工期目标。该《补充协议》第二条明确载明“施工工期符合预定的计划工期目标，京汇公司对新禾公司的施工工期不作任何奖励和处罚，京汇豪庭除外。”新禾公司主张上述第二条中“京汇豪庭除外”是指京汇豪庭8#、9#楼提前两个月结顶，京汇公司为此奖励新禾公司30万元奖金，除此之外不存在有关工期的奖励和处罚，这就说明双方确认了案涉工程工期并未逾期。而京汇公司主张，新禾公司承建的京汇国际广场项目包括京汇不夜商城（商业地产）和京汇豪庭（8#、9#楼），约定“京汇豪庭除外”就是指京汇豪庭工程的施工工期未能符合预定的计划工期目标，应作相应处罚。本院认为，上述《补充协议》系在工程已经竣工、双方签收工程决算资料后双方为了明确各自责任、结算相关款项而签订，其中还载明京汇公司未能按约支付工程进度款需补偿利息等内容，因此若京汇豪庭项目工期逾期，按理双方应就新禾公司承担违约责任问题有所约定，但协议中并无相关内容，结合新禾公司因京汇豪庭8#、9#楼提前结顶得到30万元已经相关施工联系单确认，除此之外，施工过程中以及中昊公司出具的《工程造价咨询报告书》均未有其他因施工工期问题进行奖励或处罚的记载等事实，新禾公司对上述条款的解释更符合情理，可予采信。因此，从上述《补充协议》的约定来看，虽然案涉工程没有按照合同约定时间完工，新禾公司亦没有按照合同约定提出工期顺延申请，但京汇公司仍然认可了京汇豪庭工程项目按期完工的事实。

综上，根据再审新的证据并结合原审证据能够认定京汇公司已经认可新禾公司按期完成京汇豪庭工程项目，故其起诉要求新禾公司承担工期逾期的违约责任并赔偿损失，缺乏事实和法律依据，不能支持，本院据此作出改判。检察机关抗诉意见及申诉人申诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第103号民事判决以及舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号民事判决；

二、驳回舟山京汇置业有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费135948元、保全费5000元，合计140948元；二审案件受理费135948元；均由舟山京汇置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢静华

审判员　　王松波

审判员　　沈　伟

二〇一九年二月十一日

书记员　　来益芸