某某、浙江新禾建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2019）浙民申1590号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1958年11月1日出生，汉族，住舟山市普陀区。

委托诉讼代理人：**，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江新禾建设有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖街道大洞路70号，现办公地舟山市普陀区东港街道沙田街56号汇隆大厦13楼。

法定代表人：竺鹤峰，总经理。

再审申请人**杰因与被申请人浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市中级人民法院（2018）浙09民终456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：一、原审判决认定基本事实错误且缺乏证据证明。原审判决认定案涉工程系违法分包，混淆与非法转包的概念。新禾公司承接案涉工程后将该工程后期以《普陀山国际佛教文化交流中心二期工程内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）、《项目合作承包协议》方式整体转包给***实际施工（包括后续发生的六份施工合同）。这些协议名为内部承包，实质系新禾公司承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务，直接将包括建筑工程主体结构（二期工程施工合同补充协议第一条）的全部建设工程以所谓的内部承包方式转包给***。结合案涉工程的实际施工情况，新禾公司的行为符合《建设工程质量管理条例》对转包的规定，构成非法转包，故上述协议应属无效合同。二、新证据的取得。二审审理期间，因新禾公司原因导致***无法在判决前取得浙江国信工程管理咨询有限公司（以下简称国信公司）盖章确认的人工市场价格补差造价。现***已取得了该公司盖章确认的人工市场价格补差造价为2419470元的审核单，作为新证据提供。三、虽然根据国信公司出具的《工程造价咨询报告书》，从审定价来看，***名义上多领取工程款2119454.61元，但根据合同相对性原则（上述审计价只约束发包人与新禾公司，不影响***与新禾公司的实际结算），结合《普陀山国际佛教文化交流中心二期工程施工补充合同》第二条第二款约定：“本合同所签订的各项内容是对原施工合同中部分条款的调整与明确，并对前阶段已完成工程量作出划定和对剩余工程内容的工程量按实际发生并进行签证明确，因目前材料价格、人工工资上涨原因，后期施工中的材料费、人工工资增加按实签证，并作为以后工程竣工时的结算依据，与原施工合同具同等法律效力”及工程签证单，新禾公司理应向***支付人工市场价格补差造价2419470元。因此，新禾公司尚需支付***拖欠的工程款300015.39元（2419470元-2119454.61元=300015.39元）。因案涉工程于2012年11月7日竣工验收通过并已实际投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，***作为实际施工人可以参照合同的约定取得相应的工程价款，新禾公司应支付自2012年11月8日起至清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。四、合同被确认无效后，***无需向新禾公司支付尚未收取的管理费及新禾公司未支付的税金。1.管理费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因新禾公司未实际取得转包合同中约定的管理费，且新禾公司也未能提交对此项工程进行过管理并支付过相应管理费的证据（实际并未发生，新禾公司以收取管理费名义获取非法利益），故***无需支付管理费。且根据无效合同的处理原则，应认定合同中的管理费条款亦无效，***亦无需支付管理费。退一步而言，若新禾公司已收取了管理费，也应全额返还给实际施工人***。虽然上述司法解释第四条规定对非法转包等无效行为取得的非法所得可以进行收缴，其目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。但在司法实践中，往往不采取收缴的方式，而是根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，作出全额返还已收取管理费的判决。管理费实系***的工程款，谈不上***无权占有。此外，原审认定新禾公司无需返还0.5%管理费，错误。其一、案涉工程未予结算原因在新禾公司；其二、新禾公司被发包人发函催收，系其自身多占用了工程款，对公司未产生任何影响；其三、项目部印章新禾公司随时可向***拿取；其四、***已全面履行了合同义务。2.税费问题。工程款包含的应纳税金应由新禾公司支付后向***扣回，故新禾公司应当提交证据证明其确已支付税金，但其未提交证据证明，故其请求扣收税款的主张缺乏依据。五、原审判决适用法律错误。因案涉工程系新禾公司招投标取得，故在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》基础上，还应适用招投标法第四十八条、第五十八条等之规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

新禾公司提交意见称：一、原审判决认定事实正确，证据充分，应予维持。新禾公司在中标案涉工程后，承包给案外人***进行施工。后因原承包人***退出施工，为了完成项目需要，新禾公司与***签订《内部承包协议》。因此，至***进场施工时，案涉工程内场地平整、山地开挖、打桩工程等相关工程已经基本完工，***施工完成的是除上述工程以外的项目，并非全部建设工程。上述事实有《工程造价咨询报告》中***负责施工部分造价金额予以印证。因此，原审法院结合**杰所承包项目的实际施工情况，认定案涉工程存在违法分包，符合客观事实，并无不当。二、***提供的人工价差表，其在二审审理过程中已经作为证据提交，并且经过质证、认证，不属于新证据。该组人工价差表虽然经过国信公司盖章，但经新禾公司核实，其仅系基于***的要求，对人工费用的市场询价按照140元/天进行测算，并不能作为结算依据，正式工程款审定金额应以《工程造价咨询报告书》为准。因此，从证据内容上看，与本案不存在关联性。三、案涉工程应调整的人工市场价格补差金额已经在《工程造价咨询报告》中作出认定，***提供的人工价差表不能作为工程款结算依据，原审采信《工程造价咨询报告书》正确。1.《普陀山国际佛教文化交流中心二期工程施工补充合同》因未得到业主单位盖章确认，不发生法律效力。2011年2月26日，因考虑到施工项目调整、人工材料价格上涨等因素，新禾公司就案涉工程向业主单位提出要求签订补充协议，并起草了前述补充合同提交业主方，但因补充合同要求人工材料价格补差内容与招标文件条款相冲突，并未得到业主单位盖章确认，因此，该补充合同并未发生法律效力。此后，在新禾公司与业主单位的多方磋商下，于2012年8月20日签订《普陀山国际佛教文化交流中心二期工程施工合同补充协议》一份，该补充协议中并不存在增加人工材料价格补差的条款。所以，***依据没有生效的合同约定，要求支付人工市场价格补差造价2419470元，不能成立。2.***提供的人工价差表与招投标文件及《工程造价咨询报告书》结论相矛盾。案涉工程《投标文件》规定“人工、材料价格调整执行舟建委[2008]192号文件规定”，且国信公司所出具的《工程造价咨询报告书》也是根据招投标文件规定要求对于人工材料价格调整金额作出认定。***提供的补差造价单仅仅是对其自身报价金额的测算，不属于造价审核报告的补充附件，也不能作为工程款的结算依据。3.从工程款的实际结算来看，新禾公司与业主单位系依据《工程造价咨询报告书》审定价12094907元进行结算，并不存在241万元的人工补差金额。四、内部承包协议被确认无效后，原审就***应取得工程款金额应当扣除管理费的认定，具有事实依据和法律依据。1.从合同约定看，双方《内部承包协议》约定新禾公司根据工程结算造价收取9%的税管费。该项约定系双方对工程价款结算的要件，也是双方签订合同时真实意思表示。从实际施工过程来看，新禾公司在施工过程中为***组建了项目部，提供了临时设施、人力、技术、资金、机械设备等各方面的协助，尽到了管理责任，且该项目已竣工验收合格并交付使用，与业主方账目也已全部结清。新禾公司收取的管理费是实际履行管理义务后的应有所得。2.从法律规定上看，内部承包合同被确认无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。而且，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。因此，原审结合双方签订的内部承包合同关于工程款结算的约定，认定***可取得工程款应当扣除管理费的认定，符合司法解释规定。3.关于0.5%的管理费问题。根据双方《内部承包协议》第十二条规定，确保工程无事件、事故发生，无涉及公司信誉等情况发生，即返回0.5%的管理费。该项约定实际上系双方对于最终工程款结算的约定。***未能按约履行义务进行内部结算，并且在多领工程款的情况下未能及时返还，导致新禾公司被业主单位发函催收，对新禾公司的实际信誉造成了影响，原审据此认定新禾公司无需返还0.5%的管理费，于理于法有据。五、本案系建设工程施工合同纠纷，原审法院适用合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定审理本案，适用法律正确。关于***主张还应适用招投标法的规定，因该法系规范招投标行为及涉及行政处罚等相关规定，与本案建设工程的工程款结算并不存在关联性，不能成立。综上，请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，对案涉《内部承包协议》的性质及效力，原审结合新禾公司员工***另行与***签订的《项目合作承包协议》和案涉工程实际施工情况，认定《内部承包协议》名为内部承包，实为违法分包，违反建设工程相关法律法规的规定，因而无效，并无不当。

关于***提出的人工费补差2419470元问题。**杰向本院提交了国信公司盖章的人工价差表，要求计取前述补差。经审查，***在二审中曾提交该组证据的未盖章版本，二审法院认为其内容不足以推翻新禾公司提交的盖有国信公司公章的《工程造价咨询报告书》，因而未予采信。针对***申请再审提交的上述人工价差表，新禾公司提交了舟山市普陀山风景名胜区管理委员会（以下简称普陀山管委会）及国信公司的说明，普陀山管委会申明其未曾委托国信公司进行人工市场价格补差审核，对相关结果不予认可。国信公司提交情况说明表示：“案涉工程土建人工市场补差表，是2013年7月15日根据该项目在对账过程中产生的人工补差争议事项，因合同与政策性文件约定的人工市场信息价与实际人工市场价存在一定的差距，为方便几方对人工补差造价变动情况的准确了解，测算土建、围护、浆砌护坡、配电房、花岗石等一二类人工工日数量，增补人工费用按市场询价以140元/天测算，扣除按施工合同规定计算的结算价之后，合计为2419470元。***借此向建设方提出按市场人工工资140元/天进行增补，最终建设方没有同意。根据该工程施工合同与投标文件规定不能增补，本公司在甬国造咨报字（2016）第125号工程造价咨询报告书中已明确人工工资补差按舟建委[2018]192号文件中规定人工费调差范围，当合同工期的人工市场信息价平均值与投标报价文件编制期对应的人工市场信息价之比上涨或者下降幅度在5%以上时进行调整，按此原则计取的本工程人工工资调差金额合计186079元已列入甬国造咨报字（2016）第125号报告金额范围。后来***要求本公司对当时按140元/日进行测算的合计2419470元人工市场价格补差表进行盖章，以证明该测算确实为本公司所测数据，因此在此表上加盖了公章。因此本公司再次予以明确，该测算人工市场价格补差表，未经甲、乙双方确认，不能作为结算依据。正式咨询结果应以甲、乙双方确认的甬国造咨报字（2016）第125号报告为准”。本院认为，根据前述国信公司对人工价差表形成缘由的说明以及工程施工合同与投标文件的规定，***提出按上述价差表计取人工费补差的主张不能成立，原审采信国信公司咨询报告意见正确。

关于税管费问题。虽然案涉《内部承包协议》无效，但鉴于案涉工程已实际投入使用，***作为实际施工人可以参照合同约定取得相应工程价款。而根据双方协议约定，***可以取得的工程价款应扣除相应税管费，原审认定正确。至于0.5%管理费返还问题，根据双方协议约定，工程无事件、事故发生，无涉及公司信誉等情况发生，新禾公司返还0.5%的管理费，因此该约定系***全面履行合同义务后，新禾公司对***的一种奖励性返利，但***未按约履行内部结算义务，新禾公司因***未及时返还多领的工程款而被发函催收，对其信誉产生一定影响，因此原审认定新禾公司无需返还0.5%的管理费，符合双方约定及本案实际。

此外，本案系新禾公司与实际施工人***之间的工程款结算争议，***提出原审未适用招投标法系适用法律错误的事由缺乏依据，不能成立。

综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月三十一日

书记员***