一、二与海南省第七建筑工程公司、海南省农业科学院建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

海南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）琼民申1000号

再审申请人一（一审被告、二审上诉人）：海南雄大投资有限公司，住所地海南省海口市，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：王圣斌，总经理。

委托诉讼代理人：陈博，该公司员工。

再审申请人二（一审被告、二审被上诉人）：定安健美生物工程有限公司，住所地海南省定安县，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：傅志文，执行董事。

委托诉讼代理人：吴国平，该公司法务部主任。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：海南省第七建筑工程公司，住所地海南省海口市金垦路3号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：陈起盛，总经理。

委托诉讼代理人：李鲁南，海南威盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈柳龙，海南威盾律师事务所律师。

原审被告：海南省农业科学院，住所地海南省海口市兴丹路14号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：张治礼，院长。

原审第三人：海口飞鸿装饰工程有限公司，住所地海南省海口市蓝天路侨诚花园3单元345房。

法定代表人：钟起雄，总经理。

再审申请人海南雄大投资有限公司（以下简称雄大公司）、定安健美生物工程有限公司（以下简称健美公司）因与被申请人海南省第七建筑工程公司（以下简称海南七建）及原审被告海南省农业科学院（以下简称省农科院）、原审第三人海口飞鸿装饰工程有限公司（以下简称飞鸿公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民终882号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

雄大公司申请再审称：请求海南高院提审本案，撤销原判，改判驳回海南七建的全部诉讼请求，案件诉讼费由海南七建承担。事实和理由：（一）原判有《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第（一）项规定的有新的证据足以推翻原判的情形。申请人所称的新证据共有两组，一组是海南省监委、海南省国资委、海南省审计厅以及海南省税务局从2018年夏开始的对本案被申请人海南七建及其主要负责人在本案中违纪违法行为的调查（以下简称调查结论）。据申请人了解，现上述单位对海南七建的调查有的已经结案、有的还正处于调查阶段，待本案再审立案后，申请人将申请法院依法调取上述部门对海南七建公司的调查结论，从调查结论完全可以支持申请人提出的再审主张。该调查结论完全可以证明海南七建和飞鸿公司在原审时虚构事实、伪造证据欺骗法院，从而造成一、二审法院作出错误判决。上述部门的调查结论作为本案再审新证据可支持申请人的再审理由，即本案涉案工程属挂靠合同，海南七建在本案中不是适格的原告，无权以原告身份主张权利，应由本案实际施工人飞鸿公司及其法定代表人钟起雄以及钟起雄二弟钟东、三弟钟其山等人提起工程款之诉，海南七建因在本案中不具有原告资格，应驳回其全部诉讼请求。本案一审时，申请人提供了与飞鸿公司及法人代表签订的《工程承包协议》、飞鸿公司交付施工水电费押金收据、企业信息系统查询到的实际施工人信息、工程款收取证据、工程维修、钟东、钟其山等等在涉案工程中作为实际施工人的证据。申请人作为发包方，对整个工程是否挂靠最有发言权，但原判对海南七建陈述的明显有违常理的事实、违法事实及编造虚假事实和伪造的证据不加甄别全部采信，是错误的。此外，本案另一组新证据是钟其山要求申请人将8套房产售卖给他指定的人及他本人所得到一套房的购房合同书（以下简称8份补充协议书）。海南七建项目部经理钟其山将申请人抵给海南七建的8套房产和40多个车库车位由其自行作主售卖给了他人，如果涉案工程款是国企海南七建收取，其以房抵工程款和以车位抵工程款将会严格按国有资产处理程序进行，不可能由公司一个项目部副经理自行处理，并且钟其山本人也以超低价得到一套房产，所以该新证据足以证明本案是挂靠合同。

（二）原判违反民诉法第二百条第（二）项原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；第（三）项原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；第（四）项原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；第（五）项对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；第（六）项原判决、裁定适用法律确有错误的等五项应当再审的情形。1.原判以书面合同等证据的表面现象认定海南七建不是被挂靠单位、认可海南七建的原告主体资格完全错误。众所周知，工程挂靠施工是被国家法律所强令禁止的，挂靠人和被挂靠人都极力用表面上的合法掩盖实质上的非法，因而在签订合同时除了使用被挂靠单位公章外，同时让被挂靠单位相关人员充当各类合同、协议的签订人，本案被挂靠单位海南七建是国有企业，为了规避这种违法行为更是在合同上极力以假乱真。人民法院对合同的效力是主动审查，本案要证明海南七建公司是施工合同的真正施工人，而不是被挂靠人，应该查明钟其山是否是真正的国企员工身份，现场负责施工的“五大员”与海南七建是否有劳动关系，尤其是工程款是否真正被海南七建所收取；2.海南七建为了证明副经理钟其山是国企员工、海南七建是真正的施工单位，不顾国有企业起码的社会责任，居然伪造了钟其山国企员工的身份证明，包括任职书、任职证明等虚假证据；3.申请人申请二审法院调查取证后，二审法院对该收集的主要证据没有收集，对收集到的部分证据没有组织质证。二审法院收集到的部分证据虽然不能完全证明涉案工程属挂靠关系，但涉嫌挂靠的证据非常明显，如果不认定是挂靠就必须将案件移送公安机关作刑事案件处理；3.即使海南七建是本案适格的原告，但原判对本案的事实认定和适用法律严重错误。如前所述，海南七建根本不具有本案原告资格，即使认定其具有原告资格，且签订的合同合法有效，法院也应当将案件移交刑事司法部门处理，而不是法院继续以民事案件结案；4.原判判令申请人赔偿海南七建迟延支付质保金1%月息明显畸高判决不当，且海南七建拒开发票，申请人则可以拒付工程款。因为申请人支付工程款和海南七建开具正规发票是双务合同的义务，即一方当事人必须先行履行应尽的责任和义务，另一方当事人才履行责任和义务。本案中，海南七建为了逃税而拒绝向申请人开具正规发票，已经构成违约，损害了国家利益，申请人有理由拒付工程款余款，但原判对此不予处理，只单方面判令申请人支付海南七建工程款余款和畸高的利息显然判决不公。

健美公司申请再审称：请求海南高院再审提审本案，撤销原判，判决涉案主合同及担保合同为无效合同而应依法撤销，健美公司免除担保责任，本案诉讼费由海南七建承担。事实和理由：本案的合同和协议签订主体涉及到农科院、海南七建、雄大公司、飞鸿公司与健美公司以及案外人海南乐普生置业有限公司等六家单位。本案涉及的建设工程主合同及系列从合同共有9份，均属各方合谋串通签订的违法合同、虚假合同和“阴阳合同”，都属于《合同法》第五十二条有关无效合同的情形，应依法给予撤销；健美公司在本案中属于担保人，因建设工程主合同无效而担保合同无效，健美公司应免除担保责任。主要表现在工程施工合同是挂靠合同，真正的实际施工人不是海南七建，海南七建不是本案适格的原告；其他一系列合同则严重违反上述法条的规定，严重损害国家利益，甚至构成刑事犯罪，因此上述合同应该被全部撤销。在本案中健美公司是担保人，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效，因而健美公司在本案中应该免除担保责任。健美公司认为以上合同都属于违法合同应被撤销的理由在原审中尽有详述，但法院没有采信。现相关职能部门正在调查并即将作出的调查结论将是最有力的新证据，而新证据将会证明健美公司在原审时的抗辩理由完全成立。综上，请求法院再审本案，撤销原判，纠正错误。

被申请人海南七建答辩称：1.雄大公司、健美公司主张海南七建存在挂靠施工与事实不符，两申请人提交的所谓新证据不符合申请再审阶段新证据的要求，且与本案没有关联性；2.本案核心问题是原判判令雄大公司支付工程款、健美公司承担担保责任是否正确。两申请人主张涉案建设工程施工合同无效，但并未提交证据予以证明。退一步来说，即便合同效力存在问题，涉案工程已通过了竣工验收，就应当按照最高人民法院相关司法解释向实际施工人海南七建支付工程款。故原判判决结果与涉案建设工程施工合同效力没有法律上的必然联系，况且健美公司签订的抵押担保合同所指向的主合同也不是涉案建设工程施工合同，健美公司所担保的是涉案工程竣工验收后的工程款余款支付问题，即《工程移交/交付及工程余款支付协议书》有效，则抵押担保合同就有效。综上，原判合理合法，请求驳回两申请人的再审申请。

原审被告省农科院、原审第三人飞鸿公司未提交答辩意见。

原审第三人国华公司未提交答辩意见。

本院认为：一、关于新证据的问题。在本案申请再审阶段，雄大公司和健美公司向本院提交雄大公司与洪尊雅等8人签订的8份《海南省集资合作建房协议书补充协议书》复印件、申请本院依职权调取海南省审计厅对海南七建作出的调查结论，拟证明海南七建不是涉案项目的实际施工人，并认为上述两份新证据足以推翻原判，本案应当再审。

（一）关于8份补充协议书。经审查，雄大公司与洪尊雅等8人签订的8份《海南省集资合作建房协议书补充协议书》复印件落款时间均在2012年7月之前，海南七建于2015年4月1日提起本案诉讼，可见该证据在原审庭审结束前已经存在，且雄大公司未说明其逾期提供证据的理由。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，上述两份证据不符合民事诉讼法关于新的证据的构成要件，不属于新的证据，本院对上述两份证据不予采纳。

（二）关于举证责任问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”当事人如提出事实主张，必须举证加以证明。本案中，两申请人系以发现新的证据为由申请再审，但并未提交，而是申请本院调取该新的证据即涉及海南七建的调查结论，应承担举证不能的不利后果。故雄大公司、健美公司申请本院在申请再审审查期间依职权调查取证，不符合法律规定，本院不予准许。故，两申请人主张有新的证据，足以推翻原判的再审理由，缺乏事实依据，不能成立。

二、关于原判是否符合民事诉讼法第二百条第（二）项至第（六）项应当再审的情形。雄大公司和健美公司虽主张海南七建不是涉案项目的实际施工人，相关合同系伪造、属无效合同，但仅提出主张，未提交充分的证据予以证实。原判根据已查明的事实，认定涉案项目由海南七建承包、涉案建设工程施工合同、抵押担保合同等相关合同合法有效有事实和法律依据，并无不当。即使涉案建设工程施工合同存在效力问题，但该项目已通过了竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，海南七建作为承包人可依据合同约定主张工程款。因涉案工程结算需要，七建公司与雄大公司签订《工程移交/交付及工程余款支付协议书》，该协议书是双方的真实意思表示，属合法有效的合同，且抵押担保合同就该协议书提供了担保，故涉案建设工程施工合同是否有效并不影响该协议书的生效。因此，两申请人关于原判符合民事诉讼法第二百条第（二）项至第（六）项应当再审的情形的再审理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，雄大公司和健美公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回海南雄大投资有限公司、定安健美生物工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　石　磊

审 判 员　　李梅华

审 判 员　　杨新丽

二〇一九年五月三十日

法官助理　　黄良夏

书 记 员　　詹小红

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。