海南第七建设工程有限公司与保亭为海混凝土配送有限公司二审民事裁定书

海南省第一中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）琼96民终630号

上诉人（原审原告）：海南第七建设工程有限公司。住所地海南省海口市。

法定代表人：黎亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保亭为海混凝土配送有限公司。住所地海南省保亭黎族苗族自治县。

法定代表人：陈文华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡婷，该公司职员。

第三人：海南省第七建筑工程公司。住所地海南省海口市。

法定代表人：陈劲松，该公司总经理。

第三人：海南省政府国有资产监督管理委员会。住所地海南省海口市。

法定代表人：倪健，主任。

第三人：海南建设工程股份有限公司。住所地海南省海口市。

法定代表人：易伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张小玲，该公司职员。

上诉人海南第七建设工程有限公司（以下简称第七建设公司）与被上诉人保亭为海混凝土配送有限公司（以下简称保亭为海公司），第三人海南省第七建筑工程公司（以下简称第七建筑公司）、海南省政府国有资产监督管理委员会（以下简称海南国资委）、海南建设工程股份有限公司（以下简称海南建设工程公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服海南省保亭县人民法院（以下简称保亭法院）（2016）琼9029民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人第七建设公司上诉请求：1.依法撤销保亭法院（2016）琼9029民初352号民事判决；2.依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定上诉人是由原审第三人第七建筑公司改制而来系认定事实错误，证据明显不足。上诉人与原审第三人第七建筑公司为两个完全不同且相互独立的企业法人，上诉人系于2011年12月14日在海南省工商局注册成立的公司法人，而第七建筑公司系于1987年11月27日成立并经营至今的全民所有制企业，其股东为海南省建筑工程总公司（持股100%）。虽然原审第三人第七建筑公司在上诉人设立之初时为上诉人股东之一，但后续上诉人的股东已经通过股权转让变更为原审第三人海南建设工程公司（持股比例49%）和海南省建设集团有限公司（持股比例51%），且第七建筑公司至今仍独立存在并进行相关经营活动，一审法院不能以第七建筑公司曾为上诉人的股东之一就推定上诉人是由原审第三人第七建筑公司改制而来。上诉人与第七建筑公司均为国有企业，国有企业改制必须按照《企业国有产权转让管理暂行办法》履行相关程序，且国有企业改制方案还须经职工代表大会或职工大会审议及对企业进行清产核资和评估等等，但本案中完全不存在所谓的改制，上诉人更加不是由原审第三人第七建筑公司改制而来。因此，一审法院判决认定上诉人是由原审第三人海南省第七建筑工程公司改制而来系认定事实错误，证据明显不足。

二、一审法院判决认定上诉人承继第三人第七建筑公司的生产经营业务系认定事实不清。如上所述，上诉人与第七建筑公司为两个不同且独立存在的企业法人，上诉人也不是是由原审第三人第七建筑公司改制而来。2012年3月28日，依据政府相关部门要求将第七建筑公司的建设工程资质平移至上诉人，即只是将建设工程的资质平移至上诉人，不存在上诉人承继第三人第七建筑公司的生产经营业务，更不存在第七建筑公司不再从事生产经营活动。

三、一审法院判决认定上诉人应负责承担原审第三人第七建筑公司与被上诉人间的债务清偿义务系认定事实严重错误，且没有任何事实根据和法律依据。在本案中，上诉人与被上诉人间不存在买卖合同关系，更不存在因此产生的债权债务关系，无论是（2014）海南保民初字第552号民事判决书还是（2015）海南一中民二终字第35号民事判决书中均明确认定承担本案民事责任主体的只有一个即第七建筑公司。即本案两审法院生效判决书认定的事实也均系第七建筑公司与被上诉人存在买卖合同关系，并据此判决第七建筑公司向被上诉人支付货款和违约金，且被上诉人诉请要求承担货款和违约金的主体也是第七建筑公司，上诉人一直以来均与本案无关。在本案中，自始至终均没有判决上诉人向被上诉人承担支付货款和违约金的生效判决书，一审法院在没有任何针对上诉人的生效判决文书的基础上就对上诉人的银行账户存款494644.8元进行强制执行，显然缺乏事实和法律依据。事实上，上诉人与第七建筑公司确为两个不同且独立存在的企业法人，一审法院在没有任何证据证明的情况下就片面认定上诉人是由原审第三人第七建筑公司改制而来，并据此推定上诉人对第七建筑公司的债务应负有清偿义务系认定事实严重错误，依法应予撤销。

综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。因此，恳请贵院依法改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人保亭为海公司辩称，一、一审法院经过详细的调查、取证，认定的事实清楚，证据充足，依法应当予以维持。上诉人明知第七建筑公司改制后的工程资质及资产债权债务和人员等都已经转移至上诉人，虽然第七建筑公司还未注销，但已无法承接工程项目，也没有工程资金流通，但上诉人却还恶意拖延答辩人（债权人）的法律诉讼目的，漠视答辩人（债权人）权益，故意拖延债务，导致该案从2014年10月16日诉累至今，严重侵害了答辩人的合法权益。答辩人在一审时向法院申请调查取证，一审法院从海南省工商行政管理局调取的上诉人企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、设立登记申请事项、公司股东名录、公司法定代表人履历表、第七建设公司章程、海南国资委关于同意设立海南第一建设工程有限公司等10家公司的批复、第七建设公司章程修正案、有限责任公司变更登记申请书、法定代表人信息、董事监事经理信息、股权无偿划转协议、股权转让协议、海南国资委关于海南建设工程股份有限公司等企业产权内部流转的批复、无偿划转资产明细表、协议转让资产明细表、情况说明等，确定上诉人的确是由第七建筑公司改制而来，应负有清偿第七建筑公司的债权债务义务。

二、上诉人确实是由第七建筑公司改制而来。2011年11月海南国资委为完成海南省建筑工程总公司下属企业（海南省第一建筑工程公司、第二、第三、第四、第五、第六、第七建筑工程公司）的公司改制，批复同意将海南省建筑工程总公司分别与所属10家全民所有制企业共同出资设立新的有限责任公司，由海南省第一建筑工程公司对应海南第一建设工程有限公司、海南省第七建筑工程公司对应海南第七建设工程有限公司改制而来。上诉人的股份比例最初由第七建筑公司占95%与海南省建筑工程总公司占5%组成设立，当时第七建筑公司和上诉人的法定代表人均为黎亮，且由上诉人续承第七建筑公司所有建设工程资质、业务、人员、资产、债权等，第七建筑公司不再从事建筑施工生产经营活动。

三、上诉人总公司及新闻媒体纷纷报道海建集团改制成功，而上诉人却始终否认该事实明显违背常理，与事实不符。1.从海南省建设集团有限公司官方网页的发展战略一栏显示：巩固全省行业龙头企业地位，争创全国建筑品牌，树立海南国企一面旗帜。规划期内,大力推进海南省建筑工程总公司以及其下属企业的改制工作和海南建设工程股份有限公司的发展工作，力争在期末实现海建股份上市目标。2.从海南省建设集团有限公司官方网页的企业动态一栏（期数2010-06-09海建集团召开2010年企业改制工作会议）：6月8日下午，海建集团党委副书记、总经理吴亚春主持召开2010年企业改制工作会议，全面部署集团企业改制工作。会议阐明了改制工作的要点，在结合历年来系统内企业改制工作成功经验基础上，提出”改造一批，关闭一批，发展一批，扶持一批”的十六字指导方针，先易后难，有重点、分步骤、有计划、见成效地实施相关具体措施，依法守规，稳步推进企业改革发展。会上，各所属企业参会代表积极踊跃发言，分析企业现状，为集团公司企业改制发展建言献策。吴亚春总经理强调指出，企业做强做大，不仅仅依靠改革和经营的增产增效，更需要全体职工发扬团结协作、吃劳耐劳、百折不挠的精神。3.从海南省建设集团有限公司官方网页的企业动态一栏（期数2010-08-13省国资委副主任蔡君一行到集团公司调研）：2010年8月12日下午，省国资委蔡君副主任一行到集团公司开展调研检查工作。主要了解企业2010年上半年重点工作任务完成情况，部署下一步工作。集团公司总经理吴亚春作工作汇报，重点介绍企业整体改制方案、进度以及生产经营情况，党委副书记陈和对上半年党建工作进行总结并提出下半年工作思路。蔡君副主任对企业改革发展取得的成绩表示肯定，针对出现的一些问题提出了中肯的意见建议，他还赞扬海建集团争先创优活动开展得有特色、有成效。他强调指出，下一步工作重点是要加快推进股份公司的整体改制工作。4.从海南省建设集团有限公司官方网页的党群工作中的海建信息一栏（2010年第15期）：有效整合资产资源，推进股份制公司改制及上市产业结构进一步优化，企业改制工作取得新进展。今年完成海建集团的整合重组工作，实现与海建总公司资产分立。加快推进非主业调整、压缩管理层级，建设适应现代企业制度的企业组织架构，理顺企业内部母子公司之间的关系，完成了材料公司关闭和职工安置工作。6.从海南省建设集团有限公司官方网页的党群工作中的海建信息一栏（2011年第1期）：2010年，是海建圆梦的一年。海南省建设集团有限公司挂牌成立，海南建设工程股份有限公司获批成立，敲响企业资质升特级和整体改制上市的”开场锣鼓”。7.从网易新闻的新闻中心（2016-07-28）标题为海建集团力推资本证券化一篇报道显示：据介绍，海建股份是国家住建部批准的房屋建筑工程施工总承包特级企业，是海南省建筑施工龙头企业。公司由海南省建筑工程总公司改制设立，承继其全部资质、人员和业绩，具有65年的发展历程。9.从和讯网>股票>正文（2012年08月03日）及搜狐证券报道（2012年08月03日）标题为海建股份加快上市步伐9月或进入辅导期一篇报道显示：近年来，公司在优化产业结构、加快企业转型中坚持做大做强优势产业、实行集团化发展的思路，稳步推动企业股份制改造工作，为海建股份实现上市目标打下坚实基础。据记者了解，2010年底，海南省建筑工程总公司（下称海南建总）改制设立海南建设工程股份有限公司（下称海建股份），注册资本6000万元，股权比例为海南建总占90%，海钢集团占10%。截至2011年7月，海南建总所有建设工程资质、业务、人员均平移至海建股份。”这意味着，海建股份正式承继海南建总对外开展生产经营，海南建总将不再从事相关生产经营活动。”王大合对记者说。与此同时，省第一建筑工程公司、省第二建筑工程公司、省第三建筑工程公司、省第四建筑工程公司、省第五建筑工程公司、省第六建筑工程公司、省第七建筑工程公司、省工业设备安装公司和省建筑工程机械施工公司（下称老企业）等9家全民所有制建安企业改制设立新的有限责任公司，新公司与老企业注册资本金规模一致，股权比例为老企业占95%，海南建总占5%。这样，海南建总下属的全民所有制生产企业就完成了公司制改制，并在剥离不宜上市资产后，整体注入海建股份，从而完成上市平台的搭建。

综上所述，国企改制，是将国有企业改制为企业法人，可以直接合并、分立等，企业原有的债权债务一并转由改制后的企业承担，本案上诉人确系由第七建筑公司改制而来，原企业债权债务一并转由改制后的企业承担。因此，一审判决书判决内容和（2016）琼9029执16号《执行裁定书》及执行内容事实清楚，权利义务关系明确，债务分明，适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉人的各项诉讼请求，并参照（2015）海南一中民二终字第35号第三条判决内容，判决上诉人补偿答辩人在上诉人提出执行异议诉讼期间答辩人的损失（未给付金钱义务，该执行款从2016年1月13日起因上诉人提出执行异议一直扣在一审法院），以维护答辩人的合法权益不受侵害。

第七建设公司向一审法院起诉请求：1.撤销保亭法院（2016）琼9029执16号《执行裁定书》；2.解除对我公司合法所有的财产494644.8元的冻结、扣划等强制执行措施，并将该494644.8元返还至我公司银行账户；3.案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：2011年11月15日，海南国资委为完成原省建筑工程总公司下属企业的公司制改制，批复同意将省建筑工程总公司分别与所属10家全民所有制企业共同出资设立新的有限责任公司。第三人第七建筑公司与省建筑工程总公司出资设立原告第七建设公司，双方股权比例为95%与5%，新公司（即原告第七建设公司）设立后，原企业（即第三人第七建筑公司）所有建设工程资质、人员平移至原告第七建设公司，由原告第七建设公司承继第三人第七建筑公司的生产经营业务，第三人第七建筑公司不再从事建筑施工生产经营活动。2011年12月14日，原告第七建设公司在海南省工商行政管理局登记注册成立，法定代表人陈劲松。2012年3月28日，原告第七建设公司承继第三人第七建筑公司的资质。2013年7月10日，第三人海南建设工程公司修改公司章程，海南省建筑工程总公司出资250万元，占注册资本2.5%，第三人第七建筑公司出资4650万元，占注册资本46.5%，第三人海南建设工程公司出资5100万元，占注册资本51%，并进行工商登记变更。2013年10月10日，公司法定代表人更换为黎亮，并在工商变更登记。2015年9月7日，第三人海南国资委根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权【2005）239号、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权【2006】306号）、《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》，批复同意将海南省建筑工程总公司所持第三人海南建设工程公司95%股权无偿划转给海南建设集团有限公司。2015年10月14日，经股东会决议，原告第七建设公司股东由第三人海南建设工程公司、第三人第七建筑公司、海南省建筑工程总公司修正为海南省建设集团有限公司、第三人海南建设工程公司。2011年12月1日，保亭为海公司与第七建筑公司签订《商品房混凝土销售合同书》，合同约定由被告保亭为海公司向第七建筑公司提供混凝土，因第七建筑公司未按合同约定支付材料款，保亭为海公司向该院提起诉讼，该院于2015年3月9日作出判决，第七建筑公司偿还保亭为海公司货款398315元及逾期支付货款的违约金。尔后，第七建筑公司向海南省第一中级人民法院提起上诉，2015年10月12日，海南省第一中级人民法院作出终审判决。该院根据保亭为海公司的申请，于2016年1月13日作出（2016）琼9029执16号《执行裁定书》，裁定：冻结、扣划被执行人（本案原告）第七建设有限公司的银行存款494644.8元。2016年2月2日，第七建设公司以案外人的身份对执行标的向该院提出异议，该院立案受理后，依法进行公开听证。2016年4月15日，该院作出（2016）琼9029执异1号《执行裁定书》，裁定驳回本案原告第七建设公司的异议申请。2016年5月13日，第七建设公司作为原告向该院起诉被告保亭为海公司，诉讼请求为：1.撤销保亭县法院（2016）琼9029执16号《执行裁定书》；2.解除对原告第七建设公司合法所有的财产494644.8元的冻结、扣划等强制执行措施，并将该494644.8元返还至原告第七建设公司银行账户；3.案件受理费由被告负担。

一审法院认为，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。2011年11月15日，第三人海南国资委为完成原省建筑工程公司下属企业改制，批复同意将省建筑工程公司（包括第三人第七建筑公司）出资设立新的责任公司。第三人第七建筑公司出资与海南省建筑工程公司设立原告第七建设公司，其中第三人第七建筑公司出资比例为95%。原告第七建设公司成立后，第三人第七建筑公司的资质、人员平移至原告第七建设公司。事实上，原告第七建设公司系第三人第七建筑公司改制而来，虽原告第七建设公司及第三人第七建筑公司并存，但其办公司地点、企业联系电话、企业电子邮箱一致，应认定原告第七建设公司与第三人第七建筑公司系两个牌子，一套人马，共同执行同一公司的业务活动。原告第七建设公司对第三人第七建筑公司的债务，应负有清偿的义务。因此，原告第七建设公司认为被告保亭为海公司与第三人第七建筑公司之间的债权债务关系，与其无关，缺乏事实根据和法律依据，原告第七建设公司请求撤销保亭县人民法院（2016）琼9029执16号《执行裁定书》，并解除对其公司的银行存款494644.8元的冻结、扣划等强制措施，并将该款返还原告第七建设公司的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款之规定，一审法院判决：驳回原告第七建设公司的诉讼请求。案件受理费8719.67元，由原告负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，予以确认。

本院认为，本案系在执行案件过程中引起的纠纷。根据保亭县人民法院（2016）琼9029执16号《执行裁定书》所载明的内容看，保亭法院作为执行法院在执行保亭为海公司申请执行第七建筑公司买卖合同纠纷案时，是将第七建设公司作为被执行人出具了执行裁定并采取执行措施。第七建设公司不服提出异议后，保亭法院经审理作出（2016）琼9029执异1号《执行裁定书》，驳回了第七建设公司的异议请求。从前述二份《执行裁定书》所表述的内容看，（2016）琼9029执16号《执行裁定书》实质上是将第七建设公司列为被执行人的地位采取执行行为，而（2016）琼9029执异1号《执行裁定书》则将第七建设公司作为案外人地位对待，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，赋予第七建设公司提起案外人执行异议之诉的权利。对此，本院认为，本案涉案的主体第七建设公司与第七建筑公司是两个不同的独立法人，保亭法院虽未裁定追加第七建设公司作为被执行人，但是将第七建设公司视为承继第七建筑公司权利义务的主体直接采取执行行为，故第七建设公司在（2016）琼9029执16号《执行裁定书》中的地位显然属于当事人（即被执行人），其救济渠道当为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条”当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”规定的情形。因此，第七建设公司提出异议被驳回后，其依法享有的是向上一级人民法院申请复议的权利，而非（2016）琼9029执异1号《执行裁定书》载明的提起诉讼的权利。并且，根据最高人民法院颁布的于2016年12月1日施行的《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定结合本案所查明事实判断，本案亦不属于该司法解释中当事人有权提起执行异议之诉的范围。故第七建设公司以案外人提起本案诉讼，不符合执行异议之诉的受理范围。一审法院依据（2016）琼9029执异1号《执行裁定书》受理本案诉讼，系对法律理解有误，本院依法予以纠正。

综上，原审判决未能正确认定执行过程中所依据和确认的事实，导致适用法律错误，应予以撤销。本案依法不符合执行异议之诉的受理范围，对上诉人的起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十五条，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初352号民事判决；

二、驳回上诉人海南第七建设工程有限公司的起诉。

一审案件受理费8719.67元，退还海南第七建设工程有限公司；上诉人海南第七建设工程有限公司预交的二审案件受理费8719.67元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　杰

审判员　杨　洁

审判员　陈玫伊

二〇一七年五月二十七日

书记员　王天石