中国医科大学与某某、长春城投城建（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事案件判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终13655号

上诉人（原审被告）：中国医科大学，住所地沈阳市沈北新区。

法定代表人：闻德亮，该校校长。

委托诉讼代理人：国晓堂，男，1969年11月20日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：姜曼，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年3月17日出生，住沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：王军，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：隋楠，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：长春城投城建（集团）有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区。

法定代表人：徐鹏，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙宁，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田雪，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

上诉人中国医科大学因与被上诉人***、长春城投城建（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中国医科大学的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法将本案发回重审或直接予以改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院在鉴定人未能出庭接受质询的情况下，径直采信鉴定意见，显属程序违法。2.关于现场清点时不存在的乔木、灌木和花卉，以及虽然进行过栽种但未能存活的油松，鉴定意见仅依据被上诉人***的口头主张就作出鉴定，明显缺乏依据，而一审法院也未对该部分基本事实予以查清，径直采信鉴定意见，显属认定事实错误。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论第（2）项和第（4）项现场清点时没有乔木、灌木和花卉，***没有任何证据证明其确实进行了上述乔木、灌木和花卉的栽种，鉴定机构的认定缺少依据；即使现场确实存在痕迹，鉴定机构也不可能凭借痕迹就能推断出栽种的是乔木、灌木还是花卉，并且鉴定机构也没有对现场的痕迹数量进行清点。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论第（6）项栽种后死亡的油松，鉴定结论已经确认现场清点时没有油松，并对于油松全部死亡的事实进行了额认定，但在鉴定意见中仍将该部分费用包含在工程造价中，缺少依据。3.上诉人与***之间不存在直接合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不应当对***承担付款责任，一审法院已经查清了该事实却又判令中国医科大学直接向***支付工程款，显属适用法律错误。4.一审法院支持利息损失显属错误。***以及长春城投城建（集团）有限公司都未向中国医科大学申请通过竣工验收，也从未与中国医科大学就结算事宜达成一致，故案涉绿化工程的付款条件一直未能成就。

***辩称，原判决没有违反法定程序。第一，一审中法院征得当事人同意后决定通过电话询问方式使鉴定人接受三方当事人质询，鉴定人围绕中国医科大学的异议进行了详细的解答，法官也针对鉴定意见向鉴定人提问。一审通过电话询问，并未剥夺中国医科大学询问鉴定人的机会，已经达到了各方当事人质询鉴定意见的目的，原审判决并未违反法定程序。第二，原判决认定事实清楚，证据充分。首先，***提供中国医科大学交付其的施工图纸，证明本案工程栽种的绿植种类和数量，***按图施工，中国医科大学对图纸真实性无异议，且未提供任何证据证明本案工程存在变更。其次，鉴定人进行现场实测时，三方当事人均在场，虽然部分乔木、灌木和花卉已不存在，但存在树根、树桩及树坑的痕迹，该痕迹与施工图纸的位置相对应。实测时间距离施工时间已经长达八年，上述不存在的乔木、灌木和花卉要么在两年质保期外死亡，要么被中国医科大学重新移栽，均与***无关。再次，鉴定人现场实测时中国医科大学承认***种植了200株油松，虽然现已不存在，但距今已经八年，无论什么原因均与***无关。第三，原判决适用法律正确。***是涉案增项绿化工程的实际施工人，有权向中国医科大学索要工程款。第四，原判决支持利息损失诉求正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和第二十七条规定，中国医科大学自认***在2014年6月末完成本案全部种植工作，并交付给中国医科大学，故一审法院判决支付利息正确。

长春城投城建（集团）有限公司辩称，1.一审判决中事实查明部分明确长春绿地和中国医科大学的《建设工程施工合同》中并不包含绿化工程，增项部分也不含绿化工程，***在一审庭审中也曾明确表示过和我公司没有关系。2.另案生效判决也已经确认了我公司与涉案绿化工程无关。（2020）辽01民终14865号判决中王德礼诉中国医科大学树苗买卖合同纠纷案件中，我公司作为第三人参加诉讼，在该案中对于绿化工程的责任主体进行过认定，确认了我公司与中国医科大学的合同中并不包含绿化工程，且该案原告的王德礼也从未向我公司主张过权利。

***向一审法院的诉讼请求为：1.请求依法判令被告给付原告工程价款5421300.76元（鉴定金额）。2.请求依法判令被告赔偿原告利息损失（以5421300.76元为基数，自2014年7月1日工程实际交付之日起至2019年8月20日止，按法定贷款利率计算；以5421300.76元为基数，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按同期银行市场报价利率计算利息）

一审法院认定事实：2013年6月20日中国医科大学与长春绿地签订《建设工程施工合同》一份，约定由长春绿地承包施工中国医科大学新校园建设项目景观工程，包括园林建筑、场地铺装、水体工程、景观绿化配套的排水、电气等，但不包括绿化工程。

又查明，长春绿地称，案涉绿化项目与其承包上述工程无关，不是其承包工程的增项。中国医科大学称，案涉绿化工程，仅与长春绿化签订了合同，案涉绿化工程是长春绿地承包项目的增项。原告称，案涉绿化工程实际由原告完成，是中国医科大学口头包给长春绿地，长春绿地口头包给原告。

另查明，案涉绿化施工原告2014年6月末离场，养护期二年。

又查明，经委托司法鉴定，案涉绿化造价5421300.76元，中国医科大学提出异议部分，其一，鉴定结论1、2、5、6、9-17号学生宿舍、综合楼、行道区域及3.4.7.8#学生宿舍区域，现场清点没有的乔木、灌木，树坑、树桩与施工图纸标明位置对应，鉴定过程中经共同盘点；其二，鉴定结论3.4.7.8#学生宿舍区域的乔木、灌木，一审法院2020辽01**民初8775号民事生效判决书中3.4.7.8#学生宿舍区域绿化是原告与被告后勤集团形成书面合同并经结算的内容，本案部分则是是被告所称发包给第三人的合同发生的增项，故非指向同一内容，不存在重复问题；其三，种植后死亡的200棵油松，中国医科大学无养护期内已全部死亡故应全额扣款的证据，原告亦无养护期满后才发生死亡故应支付全款的证据。

一审法院认为:案涉施工事实存在，且经当庭确认，案涉绿化施工并无其它施工主体，中国医大系发包单位，长春绿化称其与案涉纠纷无关，则原告施工应得到合理价款。中国医大鉴定异议部分，如前所述，现场清点没有的绿化部分，因遗留的树坑、树桩与图纸一致，故对应价款应予支付；不存在与另案重复的问题；死亡油松，主张给付全款和扣款的当事人，均不能提供充分证据证明自己的主张或反驳对方的主张，结合举质证情况，依相关规定，双方未尽到充分注意义务均具有过错，本院酌按支付70%的价款202375.58元处理。利息损失，按法律规定处理。

一审法院判决：被告中国医科大学于判决生效后十日内给付原告***工程价款5334568.37元及利息损失（以5334568.37元为基数，自2014年7月1日工程实际交付之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以5334568.37元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期银行市场报价利率计算利息）。诉讼费60800元，原告预交46800元，被告承担60800元，于判决生效之日起7日内，向沈阳市沈北新区人民法院交纳，逾期未予交纳，依法强制执行。原告预交，退还46800元。鉴定费95000元，被告负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，***依据其对诉争绿化工程的实际施工事实，主张相应施工款项。

关于中国医科大学上诉提出的鉴定报告存在的相关问题。鉴于上诉人在上诉状中提到的鉴定人员应出庭接受质询的问题，本院二审已依据其申请让辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员出庭，对中国医科大学提出的鉴定结论异议进行答复。审理中，中国医科大学对原审中《工程造价鉴定意见书》提出以下两点异议：鉴定结论第（2）和第（4）项现场清点时没有乔木、灌木和花卉，***没有证据证明其实际进行了相关栽种，鉴定结论缺乏依据；鉴定结论第（6）项栽种后死亡的油松，鉴定意见中将该部分费用包含在工程造价中，缺乏依据。因鉴定机构按照双方均认可的施工图纸进行认定，上诉人称有和图纸不一致之处，应由其提供图纸变更的证据予以证明，且现在现场已经距离交付时间达到八年之久，超过了正常的养护期限，中国医科大学亦未提供证据证明***交工当时质量不合格或者养护期限内应该整改等问题，另外，鉴定机构现场勘查时发现有栽种的痕迹，***施工的事实应实际存在，故一审法院对鉴定结论的认定并无不当，上诉人的此项相关上诉理由，本院不予支持。

关于中国医科大学上诉提出的合同主体问题。因***对涉案的绿化增项工程进行了实际施工，但并未能签订相关书面合同，故中国医科大学应依据施工事实向***支付相应工程款。上诉人的此项上诉理由，本院亦不予支持。

关于中国医科大学上诉提出的利息认定问题。涉案绿化工程于2014年交工使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，一审法院对利息问题认定具有法律依据，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60800元，由中国医科大学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年九月二十六日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　张成龙

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。