***、长春城投城建（集团）有限公司与中国医科大学建设工程分包合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终15947号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月17日出生，汉族，住址沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：王军，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：隋楠，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长春城投城建（集团）有限公司，住所地长春市净月开发区伟峰-东樾Y11#楼102越号。

法定代表人：徐鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙宁，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田雪，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：中国医科大学，住所地沈阳市沈北新区蒲河路77号。

法定代表人：王振宁，该学校校长。

委托诉讼代理人：国晓堂，男，1969年11月20日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：于斌，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

上诉人***、长春城投城建（集团）有限公司（以下简称“长春城投公司”）因与被上诉人中国医科大学建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项、第三项，予以改判；2.依法判令长春绿地以工程款3151011.9元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付***利息，自2019年8月2日起至实际给付之日止按照同期全国间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付***利息；3.依法判令中国医大向***支付工程款547287.6元，并自2017年12月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；4.由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、原审判决判令长春绿地支付***利息的计付时间点错误。第一，***是在长春绿地诉中国医大案判决生效后，才知道该案情况的。***不是该案当事人，并未参与该案，不知道该案具体情况，长春绿地放弃利息的主张也并未争得***的同意，所以***不应为长春绿地放弃利息的行为承担后果，长春绿地放弃利息诉求并不代表***也放弃了利息诉求。第二，长春绿地承包景观工程后，将本案工程分包给***。除学生公寓景观室外广播外，其他工程早在2014年末即已完成施工，***同意按照生效判决确认的2015年12月1日作为工程交付日期。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定，利息从建设工程已实际交付之日开始计付，长春绿地应当2015年12月1日起支付利息。长春绿地是否放弃向中国医大索赔利息，与***无关，并不能因此免除长春绿地向***支付利息的责任。第三，长春绿地胜诉后，中国医大在2018年末即已履行了判决支付义务，但是长春绿地并未全额支付***工程款。所以，即使因长春绿地放弃向中国医大追索利息，本案不能从2015年12月1日计付利息，那么也应当从中国医大向长春绿地支付完毕工程款之日计付利息。二、原审判决驳回***向中国医大索赔工程款及利息错误。第一，长春绿地诉中国医大生效判决书未认定长春绿地起诉包含本案工程质保金，而且长春绿地没有主张本案工程质保金，并不代表长春绿地放弃该部分质保金，原审判决认定事实错误。第二，因中国医大拖欠长春绿地工程款，长春绿地拖欠***工程款，***无法继续垫资，导致学生公寓景观室外广播没有施工。如果有违约行为，也是中国医大违约，而不是***违约。本案工程质保金是针对已完工程的，未包含学生公寓景观室外广播部分，长春绿地不主张质保金怎么可能带有违约赔偿的性质呢。第三，前述已经论及，***是在长春绿地诉中国医大案判决生效后，才知道该案情况的。***不是该案当事人，并未参与该案，不知道该案具体情况，长春绿地不主张质保金也并未争得***的同意。所以***不应为长春绿地不主张质保金的行为承担后果，长春绿地不主张质保金的诉求并不代表***也放弃了质保金诉求。该诉求并未在另案生效判决处理完毕。第四，质保金的本质就是工程款。***作为本案的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院生效判决已经认定本案工程质保金是547287.6元，那么中国医大应向***支付质保金及利息。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项，予以改判。

长春城投公司辩称：一、***要求长春城投从医科大学向长春城投付款之日起支付利息的请求不成立。首先，长春城投并不认可一审判决所判定的欠付工程款的金额，也不认可利息支付的基础。即便长春城投存在欠付***工程款的情况，利息的起算点也应该从长春城投和***确定欠付工程款的金额之日起计算。***主张按照医科大学向长春绿地支付工程款之日计算利息，该日期仅表明了医科大学向长春城投履行工程款义务，是长春城投与医科大学之间的合同履行，该履行的金额不能等同于长春城投向***履行的金额，并不意味着长春城投有义务将所获得的全部工程款项转交给***，因此该日期与***向长春城投主张工程款没有关系，不能作为利息计算的起点。二、长春城投并未放弃主张质保金的权利。一审判决对（2017）辽01民初266号判决（以下简称“266号判决”）断章取义，该判决表达的意思是由于涉案工程存在未完内容，因此质保期尚未开始计算，因此在266号案件诉讼中不主张质保金，而并非一审判决所认定的放弃质保金。因此，长春城投对涉案工程享有向第三人主张质保金的权利，根据合同相对性的原则，***无权向医科大学主张权利。而且，***在本案中仅仅是一个劳务分包，涉案工程的质保责任都是由长春城投承担的，***可以依据其与长春城投的约定结算劳务费，其无权对涉案工程的质保金提出主张。综上，本案中***无权以涉案工程鉴定报告认定的全部金额主张“工程款”，而是应该按照其与城投劳务结算的约定主张劳务费用。长春城投保留向医科大学主张质保金的权利，该项主张与***无关。

长春城投公司的上诉请求：1.请求法院撤销(2022)辽0113民初738号判决，依法查明事实予以改判或者将本案发回重审；2.请求法院判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：本案判决依据的基本事实认定错误，适用法律错误。一、***在本案中不具备实际施工人的身份，更无权以鉴定机构作出的工程总造价主张工程款。首先，一审判决中认为上诉人自认将涉案工程分包给***。该所谓的自认仅仅是在另案庭前会议中回答法官问题时，对在涉及到的涉案工程一个概括性描述——涉案工程分包给***做了，并没有具体到分包的内容和范围，也没有涉及到施工过程和责任承担，更不是对全部工程权利主体的认定。事实上，长春城投和***既没有分包协议，也没有正式的结算报告。仅仅凭这样一个概括的说法就将本案全部工程款都判给***，这样的判决显然不符合事实也有违公平。上诉人不否认涉案工程部分劳务包给***的事实，但***并非涉案工程全部的负责人，无权依据鉴定报告全部金额主张工程款。其次，一审法院认定***为实际施工人，不符合法律规定。1.最高人民法院《对于实际施工人的司法认定条件的建议的答复》中指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。在本案中，长春城投和***之间根本就没有施工合同，所以***以实际施工人自居本身就缺乏法律依据。2.实际施工人是为了保护农民工利益突破合同相对性的过程中向发包人主张工程款时产生的概念，而本案并不符合该适用条件。3.实际施工人需要对全部单项工程承担责任，投入资金、人员、机械和材料。而本案中，***仅仅承担涉案工程的劳务部分，涉案工程的材料、机械等都是由长春城投统一提供，长春城投对工程承担责任，因此***不具备实际施工人的特征。二、即便是***分包了部分涉案工程，其负有举证义务证明其所完成的工程内容和工程价值，而不能简单以鉴定报告的结论主张全部工程款。(2017)辽01民初266号民事案件中对涉案工程的鉴定是长春城投有权从医科大学主张的涉案工程款的金额，这是长春城投合法利益。即便***负责了其中部分劳务，也不能认为全部工程款都应该支付给***，一审判决完全无视长春城投在涉案工程中的合法权益，完全剥夺了长春城投在该涉案工程中的全部收益。三、一审判决计算工程款和应付工程款的标准不一致，逻辑混乱。一审判决认为上诉人承担的款项中包含了涉案工程材料款、管理费，因此***进行了实际投入，实际上并非如此。***自认的上诉人支付的7247452.5元款项中，并非全部以现金方式支付，而是计算了由上诉人承担的部分材料款和管理费，但也仅仅是部分，而并非全部。如果本案以鉴定报告的金额作为全部涉案工程的金额，就应该按照鉴定报告的管理费和材料费进行计算。***自认在其主张的款项中应该扣除管理费和税费，并在庭审中自认承担了6万元的管理费和部分税费，而鉴定报告中的管理费等各种间接费用总计为742240.83元，与***自认扣除的金额相差甚远。***也承认材料均是由长春城投提供，并在主张的款项中扣除主材金额，但是在其提供的明细中材料款项为4002231.5元，而鉴定报告中主材费用总计为6376867.29元，尚有2374636.79元没有扣除。***在工程施工中没有提供任何机械，鉴定报告中的机械费用369354.54元均没有扣除。以上内容在一审庭审中上诉人均提出，但是原审庭审过程中根本没有查明，也没有核实，被上诉人仅仅一句“均不予认可”予以回应。面对这些数额巨大的差距，一审法院竟然选择无视，草草忽略了这些基本事实，在判决中也只字未提。一审判决仅仅在应付工程款的总量上取值鉴定报告金额，而在***应该承担的管理费、材料费和机械费计算时又摈弃了鉴定报告，不予以扣除。这种判决结果无异于在该项目工程中，长春城投将全部所得款项都支付给***，不但没有一分钱的收益，还额外倒贴了鉴定报告中的管理费，材料费，以及机械费等费用。综上，上诉人认为***以鉴定报告的总金额主张工程款，不具备主体资格。即便使用鉴定报告，一审判决只选择适用鉴定报告的工程总价值，其他费用承担均未按照鉴定报告计算扣除，计算标准不一致，逻辑混乱。如果本案按照鉴定报告金额主张，并按照鉴定金额扣除相关项目，上诉人不但不欠付工程款，还存在超付。四、***无权主张工程款利息首先，按照***依据鉴定报告主张，在扣除应该承担的费用后，上诉人不欠付工程款，无需承担利息；其次，由于***没有最终完成全部的工程内容，导致该工程直至今日尚未进行竣工验收，庭审中第三人也明确表示，并未作出不再施工的指令，***对工程未完成竣工承担过错，没有满足付款请求条件，无权主张利息。五、长春城投与***就款项支付签订承诺书，双方约定了涉案工程款项的结算方式及金额，然而一审法院无视该承诺书双方真实意思表示，错误否认承诺书具有双方结算的性质。***与上诉人没有任何正式合同，在涉案工程中承担部分劳务，并随时结算付款。2016年7月29日，双方就涉案工程的款项支付情况进行了协商，并确定了后期的付款金额、付款方式以及付款条件。***和长春城投没有任何书面合同，该承诺书是双方之间唯一的一份针对涉案工程结算的文件，是双方真实意思表示，合法有效，应该履行。此后双方均按照协议书的约定履行付款义务，一审法院认为“后期发生了材料款、管理费律师费等诸多费用，该承诺书并非双方结算依据的协议。”该认定错误。承诺书一方面对已完工程中尚未支付的款项进行了结算，同时也对后期竣工验收事宜做了安排，将整个工程***负责的内容全部包含。后期产生的材料款并非真实材料的使用，***在庭审中也明确表示是为了配合款项支付而设立公司，以材料款的名义接收长春城投的付款。因此该承诺书是双方进行结算的依据，双方也均依照履行，本案应该按照承诺书中双方约定的内容进行判定，***亦应依据承诺书主张自己的权益。一审法院否定承诺书双方结算的过程，转而选择依据鉴定报告，全部工程款都应该支付给***，这样的判决简单粗暴，不尊重事实。六、长春城投有权向中国医科大学主张质保金，并没有放弃要求返还质保金的权利。一审判决第四页在事实查明部分引用了(2017)辽01民初266号判决的内容，但是该部分引用却并非266号判决原文，而是略去了其中的部分内容(详见266号判决P7-8)，导致断章取义，曲解判决书的意思。该判决书中所说2017年11月30日质保期到期是指266号案件中涉及到的新校园景观工程和西轴景观桥工程，“但学生公寓景观工程因其存在为施工工程而不主张质保金”，是因为涉案学生公寓工程因为有未完工内容，尚未起算质保期，因此在该案中没有主张。结合该案2017年6月6日庭前会议笔录：法官询问“三个合同起诉的金额是否刨除质保金”，原告回答“主合同及桥没有刨除质保金，学生公寓只起诉至工程价款90%，没有包括质保金”，在该案起诉时，存在的工程尚未全部完成的客观情况，无法计算质保期的起算点，因此长春城投表达在该案中不主张质保金，决不能错误理解理解为长春城投放弃质保金。在确定是否完成剩余工程，并计算至质保期结束后，长春城投依然有权利主张质保金。一审判决在驳回***向第三人主张的诉请的同时，事实上也剥夺了上诉人向第三人主张质保金的权利，应该予以纠正。

***辩称：一、***是本案的实际施工人，有权主张工程款。首先，长春绿地在其诉中国医大建设工程施工合同纠纷案庭前会议中陈述，长春绿地与中国医大签订了三个合同，一个主合同，一个学生公寓景观补充协议，一个桥补充合同，主合同和“桥是我方自己做的，学生公寓景观分包给了***做的”，显然长春绿地自认将本案工程分包给了***，而不仅仅是劳务分包。长春绿地在本案中矢口否认分包的事实，有违诚信原则。其次，合同形式并非仅为书面形式，也可以有口头形式或其他形式。本案长春绿地与***存在口头分包合同，仅是没有签订书面分包合同，所以并非是没有分包合同，而且双方已按口头分包合同实际履行。第三，***对本案工程进行管理，投入资金，雇佣人员，购买材料，租赁机械设备，承担风险，对本案工程进行了实际投入和施工，所以***是本案实际施工人。长春绿地未提供任何证据证明其参与了本案工程施工，而且在原审庭审时长春绿地陈述***进行了部分施工，但却无法陈述清楚***具体施工部分，本次上诉又变为***仅是劳务分包，前后自相矛盾，显然其陈述虚假。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的“实际施工人”是指承包人转包和违法分包建设工程，最终实际负责施工的人。本案长春绿地将工程违法分包给***，***实际施工本案工程，***就是上述法律规定的实际施工人。***依据分包合同起诉长春绿地，并没有违反合同相对性原则。***适用上述法律规定起诉中国医大，才是突破了合同相对性原则。二、原审判决按照另案鉴定报告结论确定本案工程款事实清楚，证据充分。首先，沈阳市中级人民法院生效民事判决书已经认定本案工程已完成施工部分工程造价，而且中国医大已将除质保金以外的工程款支付给了长春绿地，对此在原审庭审中各方均无异议，那么原审判决依此认定本案工程款正确。前述已经论及，***是本案工程实际施工人，那么***有权请求长春绿地支付本案工程款。其次，长春绿地承认***已向其支付管理费，这就是长春绿地在本案中应获得的收益，该管理费已在长春绿地应支付的工程款中扣除，故不存在剥夺长春绿地收益的情况。三、原审判决计算工程款和应付工程款的标准一致，长春绿地混淆概念导致其观点错误。首先，原审判决认定***是本案工程实际施工人，依据市法院生效判决确定本案工程款为10945752元，***自认已收到长春绿地支付的7247452.5元工程款，扣除质保金后，原审判决判令长春绿地向***支付尚欠的工程款3151011.9元。可见原审判决认定事实清楚，逻辑清晰。其次，鉴定报告中的工程造价是鉴定人员通过专业测算得出的本案工程人工、材料、机械、管理、利润、风险各项费用合计的金额，也就是是施工人为完成工程施工而付出的全部对价。具体到本案，材料费就是***为本案工程施工购买材料的支出；机械费就是***为本案工程施工租赁机械设备的支出；管理费就是***为管理本案工程施工付出的脑力和体力成本。这与***支付给长春绿地的管理费不是一个概念。***支付给长春绿地的管理费是基于双方的分包合同，是***支付的分包费，也就是通说中的挂靠费。长春绿地未参与本案工程任何施工，全部是***施工的，工程款中的材料费、机械费等直接费用和管理费等间接费用都与长春绿地无关。第三，在原审庭审中，***从未承认材料均是长春绿地提供的，长春绿地不应信口雌黄。***提供证据证明仅仅在长春绿地处购买管线等139781.5元，该费用已在长春绿地应支付的工程款中扣除。而长春绿地未提供任何证据证明本案工程由其统一提供材料和机械，那么根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，长春绿地应承担举证不利的法律后果。而且长春绿地在原审庭审时主张***进行了部分施工，并非仅是劳务分包，与上诉状的陈述自相矛盾。四、长春绿地应当支付***利息。首先，长春绿地在原审庭审中承认拖欠***工程款，而在上诉状中又拒绝承认，前后自相矛盾，违反诚信原则。其次，由于中国医大拖欠长春绿地工程款，长春绿地未付***工程款，***无法继续垫资，导致学生公寓景观室外广播没有施工。但是本案工程早已交付使用，***无过错。本案***主张的利息是针对已完工程应付而未付工程款的利息，与未施工部分无关。第三，利息是长春绿地拖欠工程款，占用资金，造成***的经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，长春绿地应自工程实际交付之日支付利息。长春绿地是否放弃向中国医大索赔利息，与***无关，并不能因此免除长春绿地向***支付利息的责任。五、承诺书不具有法律效力，原审判决未予采信完全正确。首先，长春绿地提供的《承诺书》，写明是双方共同承诺，但是由于长春绿地并未盖章，那么该《承诺书》并未生效。其次，从该《承诺书》的内容可以看出，是长春绿地对***作出的关于支付工程进度款的承诺，并非是双方结算协议。第三，***提供的证据能够证明，长春绿地并未按照该《承诺书》约定实际履行，所以不应采信该《承诺书》第四，长春绿地陈述自相矛盾。长春绿地在上诉状中陈述不欠***工程款，但其又主张按照承诺书结算，并确认尚欠***工程款，显然长春绿地违背诚信原则。六、中国医大应向***支付工程款及利息。首先，本案工程早于2015年11月30日交付，已过两年质保期，中国医大应支付本案工程质保金及利息。其次，工程质保金就是工程款，***是本案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，中国医大应在欠付建设工程价款范围内对***承担责任，应向***支付质保金及利息。综上所述，长春绿地上诉缺乏事实理由和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。

中国医科大学辩称，质保金和利息的相关问题在另案中已经处理完毕，同意一审判决。

上诉人***向一审法院的诉讼请求为：1.请求依法判令被告给付原告工程价款3151011.9元。2.请求依法判令第三人给付原告工程款547287.6元。3.被告自2015年12月1日-2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；第三人自2017年12月11日-2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。4.本案诉讼费及其他费用由被告和第三人承担。事实和理由：2013年6月20日，被告长春城投城建（集团）有限公司（原名长春绿地开发建设集团有限责任公司）（以下筒称长春绿地）与第三人中国医科大学（以下简称中国医大）签订《建设工程施工合同》，承包施工“中国医科大学沈北新校园建设项目景观工程”。2013年7月15日双方签订《补充协议书》，长春绿地承包施工“中国医科大学新校园学生公寓区景观工程”。长春绿地将该工程分包给***施工。由于中国医大拖欠长春绿地工程款，长春绿地在沈阳市中级人民法院起诉。通过委托第三方鉴定，法院生效判决确定补充协议学生公寓区景观工程造价是10945752元，中国医大未支付长春绿地工程款5%的质保金547287.6元。现该案已执行完毕。长春绿地尚欠***工程款未付。原告认为，长春绿地将“中国医科大学新校园学生公寓区景观工程”分包给***施工，应当支付***工程款。中国医大未支付长春绿地质保金，现质保期已过，应当在质保金范围内支付***工程款。

一审法院认定事实：被告与第三人于2013年7月15日签订中国医科大学新校园建设景观工程补充协议书，约定被告承包上述补充工程，具体工程内容：园路铺装、园林小品、广场喷泉、排水沟室外照明等施工图纸内涵盖的所有工程。开工时间2013年7月15日，竣工日期2014年7月15日。被告将该补充工程分包给原告。被告与第三人因工程欠款纠纷，被告向沈阳市中级人民法院提起诉讼。该案庭前会议笔录中，被告陈述：“学生公寓景观分包给原告做的。学生公寓景观室外广播没有完成。学生公寓景观没有竣工验收，因为由未完工程，请求支付工程款的90%。案涉工程已投入使用”。诉讼中，经司法鉴定，沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初266号民事判决书确认补充协议学生公寓区景观工程造价10945752元。该判决确认：“审理过程中，被告明确表示其起诉标的中包含案涉工程质保金，但案涉工程因其存在未施工工程而不主张质保金。现被告与第三人均认可质保期为2年，质保期于2017年11月30日到期。应付款总额中扣减了案涉工程质保金。应付工程款减去已付款高于原告起诉主张的工程款数额，经庭审释明，被告明确表示坚持诉讼请求”。同时，判决确认被告明确表示案涉工程已完工部分不主张利息。被告及第三人均确认该判决已执行完毕。原告主张被告已支付工程款7247452.5元，尚欠3151011.9元，要求给付此款及利息。被告对付款数额予以认可，对原告的实际施工人身份不予认可，不同意原告按照鉴定结论数额作为结算依据。主张按照原告于2016年7月29日出具的承诺书，被告在承诺书之后付款1482802.5元，同时由于原告尚未完成全部工程，按照鉴定报告调减332476元，认可尚欠原告工程款339721.5元。原告主张第三人尚欠案涉工程质保金547287.6元，要求第三人支付此款及利息。第三人主张生效判决确认被告已放弃主张该质保金。原、被告对此均不予认可。

一审法院认为:被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案争议问题一、原告是否为案涉工程的实际施工人。首先，被告在另案庭前会议明确表述，案涉工程分包给原告做的，该表述为被告自认。其次，被告向原告支付工程款7247452.5元，其中包含材料款、管理费、律师费及差旅费等费用，可以证明原告就案涉工程进行了实际投入和施工。再结合被告认可尚欠原告工程款，可以认定原告为案涉工程的实际施工人。被告主张原告只是案涉工程劳务部分的施工人，因无证据证明案涉工程另有他人施工及支付相应工程款，故被告该主张本院不予认定；争议问题二、关于工程款数额问题，原告主张按照生效判决确认的司法鉴定数额予以结算，被告主张应按照2016年7月29日的承诺书，扣除已付款及未完工程价款，应付金额为339721.5元。经审查，承诺书是在施工过程中出具，且后期发生了材料费、管理费律师费等诸多费用，该承诺书并非双方结算依协议，故被告该主张本院不予认定。另案司法鉴定造价为已完成工程造价，案涉工程款应依据此数额予以认定，被告应付原告的工程款数额为3151011.9元（10945752元-7247452.5元）。关于原告要求被告自2015年11月30日支付欠款利息的请求，因被告在另案诉讼中放弃了主张欠款利息，原告曾在另案诉讼中承担律师费、鉴定过程差旅费，原告对于被告该主张属于知道或应当知道，故原告该请求本院不予支持。被告应自原告起诉之日即2022年1月12日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告资金占用利息；争议问题三、关于第三人是否应支付质保金及利息的问题。从另案生效判决表述中，被告在起诉时包含案涉工程质保金，且质保期已过。被告明确表示因存在未施工工程而不主张质保金，第三人应付工程款已经扣除了案涉工程质保金。案涉工程质保金是在因有未施工工程的前提下不主张，并未撤回该项诉讼请求或表示暂不主张，其本身带有违约赔偿的性质。原告作为知道或者应当知道的实际施工人，该部分请求已经另案生效判决处理完毕，故原告该请求本院不予支持。

一审法院判决：一、被告长春城投城建（集团）有限公司给付原告***工程款3151011.9元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；二、被告长春城投城建（集团）有限公司给付原告***欠款利息，以工程款3151011.9元为基数，自2022年1月12日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费36386元，原告已预交。由被告长春城投城建（集团）有限公司承担32008元，于本判决生下后七日内向本院缴纳，逾期依法强制执行。由原告承担4378元，应退回原告***32008元。

二审中，上诉人长春城投公司提交一组新证据：（2017）辽01民初266号案件庭前会议笔录1份，证明长春城投公司在该案中明确表述因学生公寓景观有未完工程，没有竣工验收，所以诉讼请求是给付至工程款90%，没有包括质保金，但长春城投公司并没有放弃质保金。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对该组证据的真实性均无异议，本院予以采信。

另查明，2017年3月29日，长春城投公司以中国医科大学为被告在本院进行过诉讼，其诉讼请求为中国医科大学支付中国医科大学沈北新校园建设项目景观工程、西轴景观桥梁工程、学生公寓景观区景观工程的工程款，共计25378652元。其中学生公寓景观区景观工程即为本案案涉工程。该案庭审中，长春城投公司自认，学生公寓景观工程分包给陈忠伟，因工程存在未完工部分不主张质保金。经鉴定，学生公寓景观工程已完工部分总造价为10945752元，质保金为547287.6元（10945752元×5%）。2018年9月26日，本院作出(2017)辽01民初266号民事判决，判令被告中国医科大学于判决生效之日起十五日内向告长春绿地开发建设集团有限责任公司支付工程款共计25378652元。其中不包含学生公寓景观工程质保金。本案二审庭审中，长春城投公司与中国医科大学均表示该案已执行完毕。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于陈忠伟是否为案涉工程实际施工人的问题。

实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。签订书面合同并不是成为实际施工人的必要要件。本案中，长春城投公司出具的《沈阳医科大学律师费付款明细》、《医科大学陈忠伟工地鉴定过程差旅费用表》、《材料费及管理费清单》上均有陈忠伟签字确认，上述费用均需陈忠伟承担。陈忠伟与长春城投公司签订的《承诺书》也载明长春城投公司根据中国医科大学的付款进度向陈忠伟支付工程款。说明陈忠伟对案涉工程并非只提供劳务，而是实际履行了实际施工的义务。且（2017）辽01民初266号案件（以下简称“266号案件”）庭前会议笔录中审判员询问工程是谁施工的，长春城投公司自认：“桥是我方自己做的，学生公寓景观分包给陈忠伟做的”。故陈忠伟是案涉工程的实际施工人，一审法院对此判决并无不当。

关于长春城投公司应向陈忠伟支付工程款数额的问题。案涉工程的总价款经266号案件鉴定，已确认为10945752元。长春城投公司主张陈忠伟提供的明细与鉴定报告产生的差额为长春城投公司承担的机械费、材料费等费用，但长春城投公司未提供足以证明其主张的证据。长春城投公司出具的《材料费及管理费清单》载明：“管理费2人：2人×1.5万元/月/人×2月=6万元”，其未提交能够证明增加管理费的证据。长春城投公司垫付的材料费、差旅费、律师费等费用在陈忠伟与长春城投公司均认可的已付款7247452.5元中已扣除。故一审法院判决长春城投公司向陈忠伟支付工程款3151011.9元（10945752元×95%-7247452.5元）并无不当，应予维持。

关于案涉工程款利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，案涉工程存在未完工部分，一直未竣工验收。且工程总价款通过266号案件鉴定确认，经本院审理确认长春城投公司对陈忠伟的欠付款数额。故案涉工程款的利息起算时间应为当事人起诉之日，即2022年1月12日，一审法院认定正确。

关于中国医科大学是否应当支付质保金的问题。民事权利的放弃一般采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人放弃了权利。本案中，266号案件生效判决载明：“因本案审理过程中，原告明确表示其起诉标的中包含中国医科大学沈北新校园建设项目景观工程和西轴景观桥梁的质保金，但学生公寓景观工程因其存在未施工工程而不主张质保金，现双方均认可质保期为2年，质保期到2017年11月30日，故质保期已过，……”。根据该判决，长春城投公司未明示放弃主张案涉工程质保金，不应视为长春城投公司在266号案件中放弃主张质保金。鉴于长春城投公司未主张质保金，266号案件未对案涉工程质保金作出处理，现陈忠伟主张已完工部分工程的质保金，且中国医科大学未提出工程存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陈忠伟作为案涉工程的实际施工人，可以主张中国医科大学向其支付质保金。故在长春城投公司未明示放弃主张质保金且中国医科大学未提出工程存在质量问题的情况下，一审法院认定“案涉工程质保金是在因有未施工工程的前提下不主张，并未撤回该项诉讼请求或表示暂不主张，其本身带有违约赔偿的性质。原告作为知道或者应当知道的实际施工人，该部分请求已经另案生效判决处理完毕，故原告该请求本院不予支持。”缺少事实和法律依据。本院对此予以纠正，中国医科大学应向陈忠伟支付质保金547287.6元（10945752元×5%）及利息。因质保金数额需要以工程总价款为基数进行计算，案涉工程总价款通过本案确认，故质保金利息起算时间与欠付工程款利息起算时间保持一致，均为本案起诉之日。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初738号民事判决第一项“长春城投城建（集团）有限公司给付原告***工程款3151011.9元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清”；

二、维持沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初738号民事判决第二项“长春城投城建（集团）有限公司给付原告***欠款利息，以工程款3151011.9元为基数，自2022年1月12日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付之日止”；

三、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初738号民事判决第三项；

四、中国医科大学于本判决生效之日起二十日内给付陈忠伟质保金人民币547287.6元；

五、中国医科大学于本判决生效之日起二十日内给付陈忠伟质保金利息（以547287.6元为基数，自2022年1月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；

六、驳回陈忠伟其他诉讼请求；

七、驳回长春城投城建（集团）有限公司其他诉讼请求。

如果长春城投城建（集团）有限公司、中国医科大学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36386元，陈忠伟已预交。由长春城投城建（集团）有限公司负担32008元，由中国医科大学负担4378元。二审案件受理费36386元，由长春城投城建（集团）有限公司负担32008元，由中国医科大学负担4378元。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　白凤岐

二〇二三年一月十六日

法官助理　　李静雯

书 记 员　　龚佳琳

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。