某某、迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云34民终96号

上诉人（原审原告）：文声武，男，1970年2月12日生，汉族，湖南省东安县人，住湖南省东安县。现住址：湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：熊正前，云南律道以和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司。统一社会信用代码：915334217134978036。住所地：香格里拉市建塘镇建塘路89号。

法定代表人：孙震，香格里拉市政建设工程有限责任公司董事长。

委托诉讼代理人：兰耀武，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李建义，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南省德钦县交通运输局。统一社会信用代码：11533422MB0R06191J。住所地：云南省迪庆藏族自治州德钦县政府办公区行政中心三楼。

负责人：阿连柱,该局局长。

原审被告：云南省德钦县交通运输局德巴公路建设指挥部。统一社会信用代码：12533422MB0X20132T。住所地：云南省迪庆藏族自治州德钦县政府办公区行政中心三楼。

法定代表人：阿连柱。云南省德钦县交通运输局德巴公路建设指挥部指挥长。

委托诉讼代理人：马永寿，云南润曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐虹，云南润曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人文声武因与上诉人迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司（以下简称：市政公司）、被上诉人云南省德钦县交通运输局（以下简称：德钦交通局）、一审被告云南省德钦县交通运输局德巴公路建设指挥部（以下简称：德巴公路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德钦县人民法院（2021）云3422民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文声武及其委托诉讼代理人熊正前、市政公司委托诉讼代理人兰耀武、李建义、德巴公路指挥部委托诉讼代理人马永寿到庭参加诉讼，被上诉人德钦交通局经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

文声武上诉请求：1.改判(2021）云3422民初247号民事判决书第一项“一、被告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司支付文声武欠付工程款5,047,620.08元（包含工程质量保证金1,042,887,00元），于判决生效后三十日内支付剩余工程款4,004,773.08元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）于2023年8月20日支付工程质保金1,042,887.00元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2023年8月20日起至工程款付清之日止）；”为“一、被告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任令司手判决生效后三十日内支付文声武欠付工程款9,398,578.83元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）”。2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、文声武实际完成案涉项目的总工程量为21,723,231.00元，一审法院仅认定了20,857,740.00元，对其中的8%管理费865,492.00元未予以认定不合理。根据《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》关于“对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张管理费的，应不予支持。”的意见，本案中，转包方市政公司未实际参与施工组织管理协调，无权收取管理费。一审法院在文声武实际完成的工程量21,723,231.00元中扣除8%管理费的行为明显使市政公司收益，使文声武的权利受到损害。二、市政公司对已支付工程款负有举证义务，其提交的证据仅能证明己支付工程款11,036,747.6元，一审法院认定市政公司已经支付15,810,119.92元属于事实认定错误。1.一审法院认定市政公司垫付钢筋材料款2,641,887.82元错误，市政公司并未提交证据显示向文声武交付过2,641,887.82元的钢筋或者受文声武委托支付该款项，一审法院却以“证据的高度盖然性规则”为由进行认定，明显错误。理由如下：（1）在市政公司提交的第2组证据中，有多处明确记载了款项用途为支付材料款、钢筋款。可以看出，市政公司向文声武支付的款项，328.6元等较小的金额都会要求文声武出具书面借条等书面凭证，此处2,641,887.82元没有文声武签字确认，明显不符合双方交易习惯以及生活常理。（2）市政公司提交的第3组证据涉及的供货关系发生于市政公司与案外人，甚至是案外人之间，全然无法看出与文声武具有关联性。（3）市政公司提交证据第91页理论重量为11.304的发货清单有文声武签字，对应的证据第90页报价单中，将该笔11.304标注“√”进行特别注明。有文声武签字单的单价会有特殊的备注，其余单价都没有特殊的备注，可以推断出，市政公司主张3,215,993.82元全部交由文声武使用明显不真实。（4）文声武使用的钢筋一部分自身购买、其他工地剩余钢筋运来本项目使用、第2组证据中市政公司代付购买等多部分组成，市政公司主张由其提供明显不真实。（5）结合文声武提交的证据可以看出，市政公司在完成自己施工部分时，多次向文声武施工队借用钢筋等材料，可以看出，非但不是市政公司向文声武提供钢筋，反而是市政公司向文声武借用钢筋，市政公司主张支付了3,215,993.82元混淆视听。2.一审法院认定市政公司支付的塔吊租金及其他费用779,626.00元应由文声武承担明显错误。（1）根据市政公司塔吊对账单2份及云南省昆明市官渡区人民法院（2021）云0111民初2932号民事判决书、（2021）云01民终9174号民事判决书可以看出，案涉塔吊由市政公司负责租赁，并由市政公司支付租金及其他费用。再结合项目经营过程中，市政公司与文声武施工队的所有账目及施工是明确区分的事实。可以推断出，文声武与市政公司已经就塔吊由市政公司租赁并承担费用达成了一致意见。（2）本项目的总包合同400章只有普通圆柱单价，没有空心薄壁墩单价，而实施施工是按照空心薄壁墩施工导致需要使用塔吊。因此文声武与市政公司之间达成约定，产生的租金由市政公司承担，文声武与市政公司之间仍然按照普通圆柱单价进行结算。所以在双方签订的《内部结算报表》中也没有空心薄壁墩、塔吊租金对应的工程量。一审判决将该部分779,626.00元强加给文声武，导致文声武利益严重受损。3.除上述两项金额较大且明显错误的认定项目外，一审中，文声武已经对不认可的项目进行详细说明，但一审法院仍然在市政公司证据存在明显缺陷的情况下进行认定，导致已支付款项认定错误。三、一审法院以工程缺陷责任期为由将工程款1,042,887.00元的付款时间延长至2023年8月20日不妥当。文声武已经完成了全部施工内容，相应的工程款应当予以收取。且市政公司在已经收取案涉项目的大部分款项的情况下，仍恶意拖延支付文声武款项给文声武造成了严重的损失，现仍以工程缺陷责任期为由拖延支付时间明显对文声武不公平。综上所述，一审法院在事实认定上存在错误，错误认定工程价款以及已支付价款，导致文声武利益受到严重损害，为此，请二审法院依法改判，支持文声武的上诉请求。

市政公司上诉请求：1依法撤销原判决；2.依法改判驳回文声武的全部诉讼请求或依法发回原审法院重新审判；3.本案一审、二审案件受理费和其他诉讼费由文声武承担。事实与理由：一、原判决程序违法。原审中，文声武将德钦交通局和德巴公路指挥部均列为被告，其中，德钦交通局与本案无关，德巴公路指挥部系涉案工程的发包方，根据相关司法解释规定，文声武请求发包人承担责任的前提是在未付工程款部份承担责任，时至今日，德巴公路指挥部与市政公司之间的合同价款未经最终结算审计，但原判决在评判部分却认定指挥部未付市政公司的工程款为2,969,603.22元，确认了本案不该确认的事实，若市政公司与德巴公路指挥部之间对工程价款有争议时，此判决变相剥夺了市政公司的诉权，而且还使指挥部支付工程价款的时间加速到期，设定了本案不该设定的权利，因此德巴公路指挥部不具备作为被告的条件，原判错列德巴公路指挥部承担责任，程序违法。二、原判决认定基本事实不清。1.《内部结算报表》内容违反了双方签订的《防护工程施工合同》及《桥梁施工合同》关于结算方面的约定：（1）市政公司认为双方约定按照c20混凝土每方340.00元计算，后期经过文声武反映，同意在原有基础上增加10元每方的费用，但文声武在提起诉讼的过程中主张支付399.9元的每方的单价，并没有事实依据，对于双方的结算应当参照合同约定的金额认定；（2）《内部结算报表》中关于总则部分内容1,298,827.00元结算给文声武的记载完全违背了双方签订的《桥梁施工合同》的内容，该施工合同第五条5.7明确约定:“本工程除100章预制场及400章各项单价外，无其他另定费用”，5.2约定“本工程100章清单的预制场费用56万双方各占一半”，但在清单支付报价中却确认了314,827.00元的安全生产费，30万临时道路修建养护费用（完全由上诉人实施），36万临时供电设施架设、维护费用（完全由上诉人实施），4,400.00元驻地建设费，而双方约定的8%应付的管理费为110万却被调整成865,492.00元。2.市政公司向文声武垫付的钢筋、水泥、砂石等材料费及工人工资等不是原判决所认定的15,810,119.92元，而是原审市政公司提供证据证实的18,082,541.00元，原判决少计2,272,421.00元。3.按照市政公司与文声武签订《防护工程施工合同》及《桥梁施工合同》规定，文声武应当承担工程价款13%的税收，包括增值税、企业和个人所得税等，但原判决却未扣除税收，变相鼓励被上诉上偷逃税的违法行为。4.原判决认定的合同外零星工程、借用材料、误工费等共计2,832,703.00元与《内部结算报表》的内容系重复计算，且相关材料上未经项目部工作人员签名只加盖了项目部公章的部份系文声武偷盖形成，不能作为认定案件事实的根据。三、原判决适用法律错误。本案文声武无施工资质，其借用昆明雄美建筑劳务有限公司的资质与市政公司签订了《防护施工合同》、《桥梁施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第（二）项规定，《防护施工合同》和《桥梁施工合同》均无效。根据该司法解释第六条规定，文声武可以主张赔偿损失，本案文声武的损失就是劳务损失补偿款，因为涉案整个工程施工过程中对工地的组织管理、工程使用工具、水泥、钢筋、砂石料等物资采购、机械的租赁及给付租金、工人工资的支付及生活费支出、税收缴纳等事由均由市政公司实际完成，文声武只参与了劳务部分，只有劳务损失。由于建设工程施工合同无效，故文声武只能基于公平原则主张劳务补偿款，不能主张工程价款。因为工程价款具有获利性质，若建设工程施工合同因为违法导致无效，实际施工人仍能得到工程价款的支持，则是变相保护实际施工人的违法所得，与“维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展”的立法精神相违背，且《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款也规定得很清楚为“折价补偿”，因此文声武不能主张工程价款，也不能主张工程价款利息。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号）第二十六、二十七条规定支持文声武的工程价款利息请求属于适用法律错误，在建设工程施工合同无效的情况下不适用该条款。综上所述，原判决程序违法、认定基本事实不清、适用法律错误，请求二审人民法院判决支持市政公司的上诉请求。

针对文声武的上诉请求，市政公司答辩意见与其上诉意见一致。

针对文声武及市政公司的上诉请求，德巴公路指挥部答辩称，上诉请求不涉及德巴公路指挥部，但一审案件事实认定错误，程序违法。德钦交通局不是本案的诉讼主体不应列为被上诉人。

针对市政公司的上诉请求，文声武答辩意见与其上诉意见一致。

文声武向一审提出诉讼请求：1.市政公司向文声武支付工程款以及合同外零星工程、借用材料、误工费等费用12,393,681.83元；2.市政公司承担以12,393,681.83元为基数按照贷款市场报价利率（LPR）计算自2021年8月8日起至款项付清之日止的逾期付款违约赔偿，暂计算至2021年10月7日为80,851.00元；3.德钦交通局对市政公司应当支付的上述款项承担连带责任。以上诉请金额合计：12,474,532.83元；4.市政公司、德钦交通局承担本案案件受理费、保全费、保全担保费等为实现债权产生的费用。一审庭审中文声武变更第三项诉讼请求为：请求法院判令德巴公路指挥部、德钦交通局对市政公司应当支付的上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年9月7日，德巴公路指挥部作为发包方与承包方市政公司签订了《××路××期合同书》。合同约定：“德钦县奔子栏至四川巴塘公路（德钦段）第四合同段Ｋ106＋700至Ｋ107＋500，长约2.896ｋｍ,主要工程内容为：土石方、防护、排水、桥涵工程等内容，合同总价为：50729809.00元”。同日，双方召开了谈判会，作为合同的组成部分《会议纪要》第十一条明确约定资金支付办法为：“业主按施工单位进场后支付开工预付款10%，按工程进度进行计量支付到80%，工程交工验收及审计后支付15%（共计支付95%），待缺陷责任期（自实际交工日期计算2年）完成退还5%工程质量保证金。”2017年4月9日，项目部作为发包人将市政公司从德巴公路指挥部承包的桥梁、防护工程分包给雄美公司，双方签订了《桥梁合同》、《防护合同》，合同约定工程名称为：德钦县奔子栏至四川巴塘公路（德钦段）一期工程ＴＪ4合同段。《桥梁合同》第二条2.1项约定承包范围为：“400章桥涵工程总体施工内容分包”，第二条2.1项约定承包方式为：“甲方将桥涵工程按施工合同造价整体承包给乙方，甲方收取乙方管理费用，乙方负责桥涵的施工组织管理、采购、机械、劳务、生活等具体事务。合同第五条5.2项约定了：“本工程400章清单桥涵采用合同单价下浮8%包干，下浮的8%为甲方工程管理费用。各单价如有变更，最终按审计各项单价下浮8%进行结算。乙方负责发生施工费用的一切税”。《防护合同》第二条2.1项约定承包范围为：“挡土墙、锚杆挡土墙、抗滑桩工程内容劳务分包”。承包方式为：“甲方将挡土墙、锚杆挡土墙、抗滑桩工程施工的人工材料方式承包给乙方，乙方负责工人施工组织管理，材料采购、机械、劳务、生活等具体事务”。2018年7月，项目部与文声武签订了《防护补充合同》。2021年8月20日，文声武向项目部出具了工程完工退场证明报告，落款由项目部副经理格桑定主作为业主单位或总包单位代表签字确认同意其退场并加盖了项目部印章。项目部为市政公司临设机构。项目部项目经理为杨国民，常务副经理为格桑定主（又名农奴），项目计量总工程师为王茂华、常某，安全员为庾用权，同时为文声武合伙人，现场管理人员为：给玛、六三、扎西。文飞交为文声武弟弟，雷宜健为文声武工地电工及材料员。2021年8月8日，文声武与市政公司对涉案工程进行结算，并出具了《内部结算报表》，案涉工程量结算款为20857740.00元，工程已完工，并已实际交付使用。庭审查明市政公司已向文声武垫付钢筋、水泥、砂石等材料款及工人工资等共计15810119.92元，项目部尚欠文声武合同外零星工程、借用材料、误工费等共计2832703.00元。××路××期工程市政公司完成的工程量为41441387.00元，德巴公路指挥部已向市政公司支付的进度款为38471783.78元。德钦县奔子栏至四川巴塘公路（德钦段）一期工程已实际交付使用。另查明，德巴公路指挥部具有独立的事业单位法人资质，有组织机构、住所、经费。举办单位为德钦交通局。有效期自2017年9月26日至2022年9月26日止。2021年12月6日文声武向一审法院申请财产保全，一审法院于2021年12月6日作出（2021）云3422民初247号民事裁定书，案件申请费5000.00元，由申请人文声武负担。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案文声武是否可作为实际施工人向市政公司主张支付工程款？二、本案《工程结算报表》是否有效及工程结算款为多少？在工程结算款中是否应当扣除管理费、税费及工程质量保证金的问题。三、市政公司是否垫付了工程款，文声武主张市政公司欠付合同外零星工程、借用材料、误工费是否属于工程款？四、德巴公路指挥部及德钦交通局对欠付工程款应承担何种责任的问题。一、本案项目部作为发包方将市政公司从德巴公路指挥部承包的防护及桥梁工程分包给雄美公司，双方签订了《桥梁合同》、《防护合同》,根据合同约定的承包范围及方式，《桥梁合同》为整体分包，《防护合同》名为劳务分包实为人工材料整体分包，而后项目部作为发包人又与文声武签订了《防护补充合同》。本案项目部作为市政公司的临设机构，以市政公司名义对外签订合同，产生的民事责任由其法人市政公司承担，故本案责任承担主体为市政公司。本案《桥梁合同》、《防护合同》的承包人虽为雄美公司，但工程完工退场证明、《内部结算报表》、情况说明及本案相关证据可证实文声武参与了具体施工，而雄美公司并未参与其中，本案雄美公司也未提交授权文声武进行施工或文声武为雄美公司员工的相关证据，可认定文声武为本案实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款及《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案《桥梁合同》、《防护合同》系文声武借用雄美公司名义签订。市政公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的文声武施工，违反了法律行政法规的禁止性规定，属于本案的违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案案涉工程已施工完成并交付，双方已出具工程结算报告，且工程已实际投入使用，依法推定为工程竣工验收合格，文声武作为实际施工人主张市政公司支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。对市政公司提出文声武并非本案实际施工人，市政公司并未授权格桑定主等人制作和使用项目部印章，项目部印章系偷盖，文声武无权向市政公司主张支付工程款的抗辩意见因项目部系市政公司临设机构，项目部以市政公司名义订立合同，对案涉工程进行施工管理，其法律后果应由市政公司承担，至于内部是否授权不能对抗第三人，且未提交相关证据证实印章系偷盖，故一审法院不予采纳；二、关于本案《工程结算报表》是否有效及工程结算款为多少，是否应当扣除管理费、税费及工程质量保证金的问题。《工程结算报表》系文声武与项目部共同审核签订，加盖了项目部印章且有项目部常务副经理格桑定主签字确认，系双方真实意思表示，合法有效。《工程结算报表》中经双方签字审核确认的工程量为20857740.00元，一审法院予以确认。文声武诉称市政公司并未参与桥梁工程的施工管理，不应收取8%的管理费即865492.00元，总工程量应当为21723231.00元的主张与双方签字确认的结算报表内容不符，一审法院不予支持。关于市政公司提出《工程结算报表》严重缺乏形式要件且未经市政公司追认，其内容完全违反了《桥梁合同》和《防护合同》关于结算的相关约定，存在程序上的违法性和欺诈的可能性，该事实认定应当另案处理，且市政公司应当支付给文声武的工程款应当为桥涵工程13826416.00元＋预制场建设费280000.00元＋挡墙5555830.00元＝19662244.00元，应扣除管理费1106113.12元，扣除税费14106414.00元×0.13＝1833833.83元及劳务承包税费5555830.00元×0.03＝166674.9元的抗辩意见，一审法院认为，预制场费用280000.00元已包含在结算报表中，《工程结算报表》中双方已扣除桥梁工程管理费共865492.00元，市政公司提出管理费为1106113.12元的抗辩意见，未提交证据加以证实，且与一审法院确认的《工程结算表》不符，一审法院不予采纳。市政公司提出工程款中应扣除市政公司代文声武支付的税费部分，因市政公司仅提交了其所承包德巴公路总体工程的缴费凭证，未提交其与文声武就案涉工程税费结算的单据，且缴费凭证记载的税费标准及税率不一致，一审法院无法计算文声武实际应缴纳税费金额，故在本案中不予处理，市政公司可另行向文声武主张税费扣减。关于市政公司提出应扣除总工程量5%工程质量保证金的抗辩意见，参照《××路××期合同书》的约定，工程缺陷责任期为实际交工之日起二年，待缺陷责任期完成退还5%工程质量保证金。案涉工程总工程量为20857740.00元，工程质量保证金为1042887.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，结算时间即2021年8月20日视为交工时间，缺陷责任期为2021年8月20日至2023年8月19日止。案涉工程目前缺陷责任期未满，工程质量保证金应在缺陷责任期满后支付，即2023年8月19日后支付，关于工程质保金的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2023年8月20日起至付清之日止；三、对市政公司是否垫付了钢筋、水泥、砂石、红土费用等款项、市政公司是否欠文声武合同外零星工程、借用材料、误工费等损失的问题。根据本案《桥梁合同》、《防护合同》约定的承包方式，文声武负责施工组织管理、采购、机械、劳务、生活等具体事务，本案文声武诉称已按合同约定完成施工，而《××路××期合同书》投标报价汇总表及工程量清单可证实钢筋主要用于桥工队，本案文声武提交的《申请报告》及《关于德巴路ＴＪ标Ｋ107＋885大桥及挡墙／涵洞施工队误工情况汇报》、2020年9月22日，文声武要求项目部进钢筋数量的申请等证据结合市政公司提交的代文声武工地支付钢筋、水泥、砂石票据等相关证据，可证实钢筋主要用于文声武的桥工队，而本案文声武未提交其除了向项目部借用的钢筋外购买其余钢筋的其他凭证，根据证据的高度盖然性规则，可证实市政公司垫付了案涉工程相关的钢筋款，垫付的钢筋款、水泥款及砂石款等材料款以证据认证金额予以认定，一审法院确认的金额为15810119.92元。故对市政公司提出其垫付了钢筋、水泥、塔吊租金等费用的抗辩意见，予以采信，故一审法院确认市政公司垫付给文声武的各项费用共计15810119.92元，结合《内部结算报表》的结算金额，市政公司欠付文声武的工程款为5047620.08元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，本案工程结算时间2021年8月20日视为交付之日，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止。关于文声武主张市政公司欠付合同外零星材料、借用材料、误工费等2995103.00元的主张，相关票据落款均加盖了项目部印章或经项目部相关人员签字确认，虽未提交产生误工损失的相关票据，但市政公司已在误工损失费用中盖章确认，视为项目部对误工费的认可。经审理查明，市政公司欠合同外零星材料、借用材料、误工费等损失一审法院予以确认的金额为2832703.00元。市政公司欠付的费用不属于工程款也不属于工程垫付资金，且双方未约定利息，故对文声武要求市政公司承担利息的诉讼请求，一审法院不予支持；四、德巴公路指挥部及德钦交通局对欠付工程款应承担何种责任的问题。德巴公路指挥部作为发包人将德钦县奔子栏至四川巴塘公路（德钦段）一期工程发包给市政公司，市政公司将其中的桥梁、防护工程分包给不具备相应资质的文声武施工。本案文声武为实际施工人，市政公司为违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人、违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案指挥部作为整体工程的发包人具有独立的事业单位法人资格，有组织机构、住所、有独立的经费来源，能够独立参加民事诉讼，承担民事责任，故本案德巴公路指挥部作为发包人应当在其欠付市政公司的工程款范围内对文声武承担付款责任。一审庭审确认××路××期工程中市政公司完成的工程量为41441387.00元，德巴公路指挥部已支付的进度款为38471783.78元，未付工程款为2969603.22元。德巴公路指挥部应在其未付工程款2969603.22元范围内承担向文声武支付工程款的责任。德钦县交通局并非本案合同相对方，且本案德巴公路指挥部具有独立的事业单位法人资质，其并非德钦交通局的分支机构，故对德钦交通局提出其并非本案合同相对方及适格被告，请求法院驳回文声武对其起诉的抗辩意见，一审法院予以采纳。对文声武主张德钦交通局、德巴公路指挥部对市政公司的欠付工程款承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对文声武要求市政公司、德钦交通局承担案件受理费、保全费、保全担保费的诉讼请求，根据《诉讼费交纳办法》第六条第二项、第十条第二项及第二十九条第一款之规定，财产保全申请费属于诉讼费，保全担保费不属于为实现债权而产生的必要费用，故对文声武要求市政公司承担诉讼费、保全费的诉讼请求，一审法院予以支持，对其要求市政公司承担保全担保费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、第二条、第三条，《中华人民共和国民法典》第五十八条、第一百一十九条、第一百四十三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十八条第一款、第二百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定判决，一、迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司支付文声武欠付工程款5047620.08元（包含工程质量保证金1042887.00元），于判决生效后三十日内支付剩余工程款4004773.08元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）。于2023年8月20日支付工程质保金1042887.00元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2023年8月20日起至工程款付清之日止）；二、迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内向文声武支付合同外零星工程、借用材料、误工费等损失2832703.00元；三、云南省德钦县交通运输局德巴公路建设指挥部在欠付工程款范围内对原告文声武承担付款责任；四、驳回文声武的其他诉讼请求。案件受理费96647.00元，由文声武负担35566.00元，迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司负担61081.00元。诉讼保全费5000.00元，由迪庆香格里拉市政建设程有限责任公司负担。

本院二审期间，文声武提交了其与市政公司办理结算的现场照片，欲证明双方共同结算确认形成的结算文件《内部结算表》，并证明市政公司应支付文声武合同外零星工程、借用材料、务工等费用2995103.00元是经过双方共同核算认可的。并提交了《销售清单》《发货单》《送货单》等证据证明其实际采购钢材的事实。市政公司质证认为，《内部结算表》部分内容不符合实际，其他证据的相关材料不能证明是否用于案渉工程的事实。德巴公路指挥部认为与其无关，不予质证。本院认为，《内部结算表》经双方当事人签字盖章确认，是双方当事人真实意思表示，本院予以确认，其他证据不能证明文声武的上诉主张，本院不予支持。上诉人市政公司在二审提交了如下证据：第一组证据，中国工商银行电子回单2份，欲证明市政公司在一审提交的证据131页中市政公司转款91921.00元给技术总工程师常用，由常某直接向文声武支付工人工资的事实。第二组证据，三份保险单，欲证明市政公司给文声武的工人购买保险费259650.00元，应予以扣除。第三组证据，考勤表一份，欲证明市政公司帮文声武完成了相关工作量，费用合计44120.00元。第四组证据，民事诉状、传票送达回证、证据清单，欲证明市政公司代文声武支付15000.00元的事实。第五组证据，2017年-2018年水泥结算单，欲证明市政公司垫付水泥款1687349.4元。第六组证据中国建设银行网上银行电子回执，欲证明市政公司于2021年1月11日向文声武转款739199.60元。经质证，文声武对以上证据的关联性和证明目的均不予认可，德巴指挥部认为与其无关，不予质证。因市政公司提交的以上证据为案件争议焦点，本院在下文予以评判。本院传唤证人常某出庭作证，证明案渉工程市政公司与文声武已结算，市政公司转款91921.00元给自己后全部支付给文声武工人工资，案渉工程还未最终审计结算。二审庭审中，文声武与市政公司对一审法院确认的市政公司已向文声武垫付钢筋、水泥、砂石等材料款及工人工资等共计15810119.92元，项目部尚欠文声武合同外零星工程、借用材料、误工费等共计2832703.00元均有异议，双方当事人的以上异议属于本案争议焦点，在下文进行综合评述。市政公司认为一审认定事实中的合同名称表述错误，本院认为，一审查明事实中对案渉合同表述不完整，但不影响对案件基本事实的认定。本院二审期间,双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为,案件争议焦点为：1.市政公司欠付文声武多少工程款；2.文声武是否应当交纳质量保证金；3.德钦交通局、德巴公路指挥部是否承担责任。

关于市政公司欠付文声武多少工程款的问题。文声武个人无签订施工合同的相关资质，其与市政公司签订的相关建设工程施工合同无效，本案中，双方当事人均未对案涉工程质量提出异议，且案涉工程已实际投入使用，视为市政公司对文声武所做的工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民法典》第七百九十二条的规定，作为案涉工程实际施工人的文声武有权主张市政公司支付工程款。市政公司认为文声武只参与了劳务部分，只有劳务损失，文声武只能基于公平原则主张劳务补偿款，不能主张工程价款的辩解，无事实和法律依据，本院不予支持。

2021年8月8日，文声武与市政公司对涉案工程进行结算，形成了《内部结算报表》，案涉工程量结算款为20,857,740.00元，该结算有文声武的签字和市政公司盖章，是双方当事人对文声武实际施工工程的结算确认，是双方当事人真实意思表示，本院予以确认。文声武主张已实际完成案涉项目的总工程量为21,723,231.00元，无事实和法律依据，本院不予支持。市政公司主张《内部结算报表》内容违反了双方签订的《防护工程施工合同》及《桥梁施工合同》关于结算方面的约定，无事实和法律依据，本院不予支持。市政公司是否垫付钢筋材料款2,641,887.82元的问题，文声武在二审提交的《销售清单》《发货单》《送货单》等证据证明其实际采购钢材的事实，但不能证明该钢材用于案涉工程的事实，根据案涉工程相关合同约定及市政公司实际存在对案涉程提供钢材的事实，结合案涉工程钢材使用量，一审法院认定市政公司垫付钢材款，并确认金额2,641,887.82元，并无不当，本院予以维持。

市政公司是否支付的塔吊租金及其他费用779,626.00元的问题。案涉塔吊由市政公司负责租赁，由市政公司支付租金及其他费用，但文声武与市政公司之间没有约定由谁支付相关费用，根据案涉合同约定，整个案涉工程的桥梁施工由文声武完成，虽然合同无效，在工程结算中应当参照合同的约定，文声武作为案涉工程实际施工人，应当对案涉工程施工工程中发生的费用承担责任。一审法院判决塔吊租金及其他费用779,626.00元由文声武承担，并无不当，本院予以维持。文声武认为一审判决对其他应支付款项承担责任主体认定错误的主张，无事实依据，一审法院认定正确，本院予以维持。

市政公司认为一审认定向文声武垫付的钢筋、水泥、砂石等材料费及工人工资等15810119.92元错误，认为一审判决少计2272421.00元，与《内部结算报表》的内容系重复计算，并认为一审判决认定的合同外零星工程、借用材料、误工费等共计2832703.00元错误，市政公司申请的证人常某证明了案涉工程市政公司与文声武已结算，市政公司转款91921.00元用于支付文声武工人工资。通过二审庭审查明的事实，对以上费用，一审法院综合全案进行了认定，不存在遗漏计算和重复计算的问题。

本案中，在《内部结算报表》中扣除了管理费，虽然双方签订的施工合同无效，市政公司收取管理费属于非法所得，但案涉工程实际管理和实际施工的事实存在，基于利益平衡考虑，文声武关于其不应当承担8%管理费865,492.00元的主张，本院不予支持。

市政公司提出工程款中应扣除市政公司代文声武支付的税费部分的问题，市政公司提交的证据不能确认文声武实际应缴纳税费金额，一审法院确认在本案中不予处理，市政公司可另行向文声武主张税费扣减，并无不当，本院予以维持。

综上，一审法院确认市政公司垫付给文声武的各项费用共计15,810,119.92元，结合《内部结算报表》的结算金额20,857,740.00元，市政公司欠付文声武的工程款为5,047,620.08元，认定的合同外零星工程、借用材料、误工费等共计2,832,703.00元正确，本院予以维持。

案涉工程施工合同无效，但双方当事人于2021年8月20日进行了结算，该结算合法有效，文声武与市政公司形成了新的债权债务关系，文声武主张工程款5,047,620.08元的利息并无不当，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，一审法院判决由市政公司承担利息正确，但确认本案工程结算时间2021年8月20日视为交付之日，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止的表述错误，本院纠正为：以5,047,620.08元为基数，自2021年8月8日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。文声武主张市政公司应当承担合同外零星工程、借用材料、误工费等损失2,832,703.00元的利息，无法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

文声武是否应当交纳质量保证金的问题。案涉工程已实际投入使用，市政公司对本案案涉工程未主张文声武施工期间工程存在工程质量不合格等事实，也没有在本案中提供证据证明文声武对案涉工程的施工承担法律责任的事实，视为市政公司对文声武所做的工程验收合格，虽然双方参照合同约定价款进行了结算，但因合同无效，合同中约定的质量保证金条款无效，对双方没有约束力，实际施工人应当按照合同约定交纳工程质量保证金的主张，无事实和法律依据，市政公司应当一次性支付欠付文声武的工程款5,047,620.08元，一审法院在应付工程款中扣除质量保证金后，判决于2023年8月20日支付工程质保金1,042,887.00元及利息不当，本院予以纠正。

关于德钦交通局、德巴公路指挥部是否承担责任的问题。一审法院确认德钦县交通局并非本案合同相对方，并无不当，本院予以维持。德巴指挥部作为整体工程的发包人具有独立的法人资格，能够独立参加民事诉讼，承担民事责任，是本案适格的诉讼主体。庭审确认，德巴指挥部与市政公司未对案涉工程结算验收。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，德巴公路指挥部应当在欠付工程款确定的数额范围内对文声武承担付款责任，但德巴公路指挥部未对工程结算验收，在本案中德巴公路指挥部还应支付给市政公司多少工程款的具体数额无法确认。德巴公路指挥部具体未付多少工程款不在本案审查范围，一审法院确认德巴公路指挥部未付市政公司的工程款为2,969,603.22元的事实认定不当，本院予以纠正。因此，文声武要求德巴公路指挥部应当在欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，一审确认德巴公路指挥部未付工程款为2,969,603.22元，并以此数额判决德巴公路指挥部承担连带责任不当，本院予以撤销。

综上所述，上诉人文声武、上诉人市政公司的部分上诉请求成立，依法予以支持。一审判决认定部分事实不清，法律适用不准确，依法应予更正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十八条第一款、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定之规定，判决如下：

一、维持云南省德钦县人民法院（2021）云3422民初247号民事判决第二项判决内容，即：“二、被告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内向文声武支付合同外零星工程、借用材料、误工费等损失2,832,703.00元”；

二、撤销云南省德钦县人民法院（2021）云3422民初247号民事判决第一项，即：“一、被告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司支付文声武欠付工程款5,047,620.08元（包含工程质量保证金1,042,887.00元），于判决生效后三十日内支付剩余工程款4,004,773.08元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）。于2023年8月20日支付工程质保金1,042,887.00元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2023年8月20日起至工程款付清之日止）”；

三、撤销云南省德钦县人民法院（2021）云3422民初247号民事判决第三项，即：“被告云南省德钦县交通运输局德巴公路建设指挥部在欠付工程款范围内对原告文声武承担付款责任”；

四、变更云南省德钦县人民法院（2021）云3422民初247号民事判决第一项为：“一、被告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司支付文声武工程款5,047,620.08元，于判决生效后三十日内支付，并支付利息（5,047,620.08元为基数，自2021年8月8日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；

五、变更云南省德钦县人民法院（2021）云3422民初247号民事判决第四项为：“三、驳回原告文声武的其他诉讼请求。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费193,294.00元，由上诉人文声武负担96,647.00元，由上诉人迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司负担96,647.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学全

审 判 员　和军芳

审 判 员　杨德康

二〇二二年六月二十一日

法官助理　乔春燕

书 记 员　魏　波