广州科邦机械设备有限公司、某某等生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终24911号 上诉人（原审被告）：广州科邦机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃大马路38号38号之一305房。 法定代表人：**魁。 委托诉讼代理人：***，广东广之洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓坤，广东广之洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月14日出生，汉族，住山东省鱼台县。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州公路工程集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫二横路6号之一。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东经国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**寿，男，1981年5月19日出生，汉族，住广西灵山县。 原审被告：广州市高速公路有限公司花莞高速公路项目管理处，住所地广东省广州中新广州知识城凤凰三路17号自编五栋362房。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**姣，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：**，男，1992年3月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上诉人广州科邦机械设备有限公司（以下简称科邦公司）因与被上诉人***、广州公路工程集团有限公司、**寿及原审被告广州市高速公路有限公司花莞高速公路项目管理处（以下简称花莞高速项目处）、**身体权、健康权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 科邦公司的上诉请求：1.一审判决遗漏了侵权主体和赔偿责任主体，请求将本案发回重审或改判**寿、广州公路工程集团有限公司对***承担赔偿责任（如二审法院直接改判，请求认定***的各项损失总额为人民币301054.1元，**寿、广州公路工程集团有限公司的总赔偿金额为240843.28元）；2.一、二审案件受理费由**寿、广州公路工程集团有限公司、***承担。事实与理由：一、科邦公司与**寿之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系。***以其自有的或其雇佣单位所有的特种车辆承接科邦公司的装卸作业，自行委派**火在施工现场驾驶吊车、另还委派了一名丝索工在现场操作钢丝绳和锁扣，**火、丝索工操作失误，导致***受伤。故，科邦公司与**寿之间形成承揽合同关系，**火、丝索工是**寿的雇员，**火、丝索工在完成工作过程中对***造成损害，应当由**寿承担雇主责任，不应当由科邦公司承担雇主责任。本案中，**寿以自有的或其雇佣单位所有的粤Ａ×××**号牌汽车起重机承接科邦公司的工作，其工作内容是将科邦公司拆卸的水泥罐吊装至运输挂车上，工作完成后，科邦公司根据工程成果情况一次性支付报酬。按照行业惯例，如汽车起重机等特种车辆应当由具备相关特种作业资质的企业依法登记、经营、使用。因此，涉案粤Ａ×××**号牌汽车起重机应当属于某一企业，即**寿、**火等人的雇佣单位。因此，本案应由**寿、**火的雇佣单位承担雇主责任。科邦公司与该雇佣单位之间只是承揽合同关系。科邦公司请求法院责令**寿提供粤Ａ×××**号牌汽车起重机的登记证书，查明该特种车辆的所有权人。即使该车辆由**寿所有，**寿承接上述工作后，不是亲自提供劳务，而是自行雇佣、安排持有建设机械施工作业操作证的员工**火驾驶、操作汽车起重机（吊车）、另还委派了一名丝索工在现场操作钢丝绳和锁扣（一审判决未查明该丝索工的身份信息）。**寿在2023年1月9日的庭审中**确认**火是由**寿自己雇佣的员工。因此，如果该起重机由**寿所有，就**火的侵权行为，应当由**寿承担雇主责任，而不应当由科邦公司承担雇主责任。科邦公司与**寿之间属于完成工作、交付成果的合同类型，其标的即双方权利义务指向的是吊装水泥罐至指定位置的工作成果。对科邦公司来说，**寿以其自带设备、技术和员工劳力完成科邦公司要求的工作并交付工作成果，**寿自行安排操作员、提供工作成果的过程具有独立性，操作员**火、丝索工仅对**寿负责。因此，科邦公司与**寿形成的是承揽合同关系，**寿与其员工**火、丝索工之间才是雇佣关系。**寿从事承揽事项过程中，未确保其安排、控制的操作员**火、丝索工规范操作、未确保其安排的汽车起重机安全运行，导致吊车锁扣脱落砸中***头部，对***造成损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条、第十条之规定，雇员**火、丝索工在从事雇佣活动中致人损害的，应当由雇主**寿承担赔偿责任。**火作为**寿的雇员，因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。科邦公司作为定作人不承担赔偿责任。一审判决遗漏了实际侵权行为人**火、丝索工，忽略了**火与**寿之间的雇佣关系，反而错误认定科邦公司与**寿之间的法律关系，判决科邦公司对**寿、**火、丝索工的行为承担雇主责任，实属不当。故，科邦公司请求改判**寿对***承担赔偿责任，或将本案发回重审，追加**火、丝索工为案件被告，依法认定**火、**寿之间的雇佣关系，进而认定**寿、**火二者应承担的法律责任。二、一审判决忽略了广州公路工程集团有限公司作为工程施工单位的安全生产管理责任，遗漏了赔偿责任主体。一审判决已查明涉案花莞高速项目SG02合同段由广州公路工程集团有限公司施工，广州公路工程集团有限公司在施工过程中设置了混凝土拌合站。可见，涉案场地由广州公路工程集团有限公司施工、控制、管理，该混凝土拌合站在广州公路工程集团有限公司的工程范围之内。根据《中华人民共和国建筑法》（2019**）第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责，实行施工总承包的，由总承包单位负责。根据《建设工程安全生产管理条例》（中华人民共和国国务院令第393号）第二十四条的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。同时，《建设工程安全生产管理条例》第二十五条、第二十八条明确规定，起重信号工（在施工起重机械作业现场监督的专业技术人员）等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。但是，根据广州公路工程集团有限公司一审提交的事故现场照片，其作为涉案公路工程的承包施工单位，并未在**火、丝索工操作起重机的作业现场安排起重信号工，也没有设置安全警示标志，导致***在未佩戴安全帽的情况下，在起重机下查看装卸情况，被意外脱落的吊车锁扣砸中头部，致使受伤。因此，广州公路工程集团有限公司作为涉案工程的承包施工单位，未尽到安全生产管理责任，对事故的发生存在明显过错，应当共同承担赔偿责任。科邦公司在一审庭审过程中已多次强调广州公路工程集团有限公司的安全生产管理责任，但一审法院遗漏广州公路工程集团有限公司这一事故责任主体。另外，一审判决查明广州公路工程集团有限公司向***垫付了9436.7元、2273元，但是一审判决没有查明该两笔钱的性质，是代科邦公司支付（则应当从判决认定的己付款中扣除），还是广州公路工程集团有限公司自行支付（则应当由***返还给广州公路工程集团有限公司）。三、一审判决认定***的误工日387天、护理日128天，没有事实依据。***在一审过程中先后两次提交医疗病历，住院、门诊天数共计34天，其中29天为住院治疗期间，5天为门诊就诊时间。一审未有证据证明***持续误工或暂时失去生活自理能力，一审判决认定***误工日为387天、护理日为128天，没有事实依据。参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，开放型颅脑损伤受伤人员误工损失日为30日～90日。因此，***的误工日应不超过124天（37天+90天），护理日应不超过34天，应赔偿给***的误工费应为125629×124+365=42679.44元，应赔偿给***的护理费应为120×34+180=4260元。另外，一审判决查明***曾与科邦公司等签署协议，约定***待不超过事故发生之日起7个月内完成伤残鉴定。因此，***应当在2020年10月29日前完成伤残鉴定。但***无故拖延至2021年4月10日才申请伤残鉴定，2021年4月28日才完成，已经违反了双方的协议约定。一审判决不应当以伤残鉴定的时间作为认定***误工日的依据。四、**寿操作吊车属于建筑工程当中的特种机械工作，需要依法注册公司，并且具有相应资质才能进行。因此涉案当事人及案外人**火和现场操作吊车的丝索工，均由该特种机械公司雇佣，而非由科邦公司雇佣，**寿、**火与该公司之间构成雇佣关系。科邦公司事实上只是与该公司之间形成承揽合同关系。 ***答辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，不同意科邦公司的上诉请求。一、科邦公司与**寿之间属于雇佣关系，一审认定并无不当，二者应当共同承担侵权责任。依据2003年人身损害司法解释，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。依据一审庭审各方证言以及赔偿协议书，均指认**寿由科邦公司进行雇佣。虽然**寿系自行提供吊车进行工作，但是实质上其工作是在案涉拆卸工程中提供操作吊车劳务，一审查明，在进行该项工作时，科邦公司负责人**魁在现场进行吊车吊装的指示、监督，科邦公司在一审庭审中对此并未发表相反意见，由此可见科邦公司与**寿之间属于雇佣关系。至于**魁在现场明知并非**寿亲自进行劳务，而是**火等人，但却没有加以制止，应当视为其对于**寿包含**火等在内的班组人员的雇佣。一审认定由**寿及科邦公司承担连带责任并无不当。二、即使认定**寿与科邦公司构成承揽关系，二者也应当共同对***承担侵权责任。***在履行与科邦公司的运输合同过程中，在查看货物装运情况时因吊车锁扣滑落砸伤头部遭受损害。依据侵权责任法第69条，**寿作为案涉吊车所有人，未对车辆状况进行检查确保吊装作业安全，导致吊车锁扣滑落砸伤***，对事故发生有重大过错，**寿应当承担主要的侵权责任。如认定**寿与科邦公司之间属于承揽关系，一方面，科邦公司在选任**寿作为吊车司机未严格审查其资质，并确保吊车操作由**寿进行。科邦公司负责人**魁当时在现场负责协调、指示各方人员进行作业，其发现**寿并非亲自进行作业而是另行委托他人却并未进行制止，其未尽到审慎义务，放任**寿安排他人进行吊车作业并最终导致***受伤。其次在安排***与**寿两方人员进行协作运输时，并未尽到安全注意、安全指挥、安全提醒的管理责任，最终导致***受伤。科邦公司主张**寿操作的吊车属于特种设备，必须挂靠在有资质的公司名下才能承接该项业务，其与特种设备公司才属于承揽关系。***对此不认同。首先，根据**寿一审提交的中国人民保险公司商业险及交强险保单，案涉吊车车辆被保险人为**寿。其次，科邦公司自行联系的是**寿，并且其连**寿的挂靠公司是哪个公司都不清楚，也没有沟通过，在微信聊天记录中**寿并未表示其是代表公司承接业务，双方不可能构成承揽关系。无论是雇佣还是承揽，科邦公司均是与**寿及其班组成立相关关系。如认定为承揽关系，依据科邦公司主张，没有许可资质的公司不能承接案涉业务，而科邦公司将该业务交由*****，是属于选任的重大过失，应当与**寿共同承担侵权责任。三、一审法院认定***误工时间387天、酌定其配偶护理128天正确。《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.9.2规定“颅脑损伤出现癫痫者，根据临床治疗情况确定”。***因继发性癫痫多次复诊就医，根据2003年人身损害司法解释第20条第二款，误工时间计算至定残前一天为387天，固其误工费为133201.16元（125629元/年÷365×387），该认定并无不当。科邦公司主张根据赔偿预支款支付协议书约定，***应当在7个月内完成伤残鉴定，根据鉴定结果各方商议后续赔偿。该条款未能合理考虑***的伤病情况，仅加重了***的义务，但并未确定其他各方的赔偿方案，违反公平原则，应为无效。其次，***主张的是侵权责任，该条款并未对此加以限制。***因颅脑损伤、肌力弱以及继发性癫痫需要**治疗，无法自主生活。依据2003年人身损害司法解释第21条第三款以及***提供的相关病例、复诊病例等证据，护理期酌定为128天合理。 广州公路工程集团有限公司答辩称，请求驳回科邦公司对其的上诉请求。一、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。案件有关事实及各方法律关系等问题，广州公路工程集团有限公司在一审答辩及庭审中均有详细阐述，一审法院也有做出相应的正确查明及认定，对此应予以维持。二、广州公路工程集团有限公司与科邦公司系劳务施工合同关系，科邦公司作为承包人，根据《施工劳务合作合同》及《中华人民共和国民法典》合同编中有关建设工程合同、承揽合同等的规定，应自行对外承担有关责任。三、***、**寿等均是直接与科邦公司发生联系及建立关系，其为此承担法律责任，符合法律规定及日常生活法则，并无不公。四、科邦公司引用《建设工程安全生产管理条例》（2004年2月1日施行）第24条对安全生产承担连带责任的观点是错误的。根据《中华人民共和国民法典》第178条“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，行政法规、部门规章在没有上位法依据时不能规定民事连带责任。《建设工程安全生产管理条例》作为2004年施行的行政法规至今并未**，而其上位法《中华人民共和国安全生产法》在2021年已经再次**，也没有连带责任的表述，并且其适用前提、构成要件等也均不符合。安全生产所引发的行政责任与本案涉及的民事责任处理分属不同法律领域，科邦公司意图混淆不同法律概念以推卸责任。五、本案事件发生后，广州公路工程集团有限公司积极配合处理各项后续事宜，责成科邦公司、**寿等妥善安抚***及其家属，并有为其垫付费用及给予人文关怀，其在人和中医院住院期间，广州公路工程集团有限公司还配合外聘南方医科大学医院的教授对***的伤情进行诊断。另外，广州公路工程集团有限公司与科邦公司系劳务施工合同关系，双方之间有施工劳务合作合同，根据该施工劳务合作合同约定涉案发生的有关责任，也应当是由科邦公司承担。 **寿答辩称，服从一审判决，不同意科邦公司的上诉请求。其是科邦公司安排去的。事故发生当天，有交警、保险公司、**部门以及其承包公司在场并开好单。其与***以及保险公司一直联系，联系到9月份、10月份谈不拢，***才起诉。 花莞高速项目处述称，同意一审判决。 **经本院合法传唤未到庭，未发表意见。 ***一审的诉讼请求：判令科邦公司、花莞高速项目处、**寿、广州公路工程集团有限公司向***赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计727140.08元；受理费由科邦公司、花莞高速项目处、**寿、广州公路工程集团有限公司负担。 一审法院经审理查明：广州市高速公路有限公司是花莞高速项目SG02合同段的发包人，广州市高速公路有限公司于2015年12月29日与广州市公路工程公司签订施工合同，将该合同段发包给广州市公路工程公司施工。广州市公路工程公司在施工过程中，在位于本市白云区人和镇江人路附近设置了混凝土拌合站。 上述高速公路合同段施工完毕后，混凝土拌合站需要进行拆除。广州市公路工程公司于2020年3月16日与科邦公司签订《施工劳务合作合同》，约定由科邦公司承揽上述拌合站的拆迁施工，由发包方提供主要机械设备、主要材料，承包方提供辅助材料、小型机具，并负责人工费用；承包范围包括拆除水泥罐、主机、皮带机、骨料仓、装车卸车费用、平板车运输费用等等；发包方应在施工前对承包方劳务人员进行技术交底，使劳务人员熟练掌握相关操作规程和操作技术；发包方还应对承包方安排的劳务人员进行岗前专业培训，并记录教育培训档案，协助承包方的管理人员加强对劳务人员的组织和管理；承包方应安排符合施工需要的劳务作业人员，且应安排与之有劳动合同关系的劳务作业人员，未签订劳动合同的不得进入施工现场从事劳务作业；承包人不得将工程转包或分包给其他单位或个人施工，须自行完成本协议规定的施工作业项目；承包方的特种作业人员应当持有特种作业上岗操作证书，且应对劳务人员进行岗前业务培训和安全生产教育；承包方承担的工程劳务不得再行转包或分包，否则视为违约；承包方应严格按照施工方案和符合安全施工要求进行施工作业，因承包方的原因导致的安全事故，责任和损失由承包方承担；由于承包方违反施工方案、操作规程，或不听从发包方的指挥，导致工程事故或安全事故，给发包方造成损失的，承包方应予赔偿；承包方应配备专职安全员，协助并服从发包方进行安全管理，安全员人数应根据承包方的施工人员数量相应配备；承包方应按规范标准设置安全防护设施和配备劳动保护设施，对投入的安全生产费用按照实用实报原则向发包方计取，承包方实际投入使用的安全生产费用须满足安全施工需要；合同还就其他权利义务进行了约定。 2020年3月28日，科邦公司需将拆卸下来的水泥罐运往他处，科邦公司法定代表人**魁委托**联系车辆提供运输服务。**在运满满APP上发布货运需求，***的配偶**通过上述APP接单，并将车辆号牌以及***的身份信息等发送给**，**再转发给**魁。 科邦公司在施工过程中，雇佣**寿操作吊车进行装卸作业。2020年3月29日上午，***驾驶鲁Ｈ×××**号挂车前往拌合站接货。当日，**寿并未在施工现场，其委派案外人**火在施工现场负责操作吊车，**火持有建设机械施工作业操作证，操作项目为汽车式起重机操作。**火将水泥罐吊装到***驾驶的挂车后，***在未佩戴安全帽的情况下，在车旁查看装卸情况，由于吊车的锁扣意外脱落，砸到***的头部，致使***受伤倒地。 ***受伤后随即被送往广州市白云区中医医院住院治疗至同年4月27日，共住院29日。出院诊断为左顶骨开放性凹陷性骨折、头皮挫裂伤、肺挫伤、继发性癫痫等。出院医嘱：继续**治疗。***住院期间产生的医疗费62158.7元由科邦公司垫付52722元，由广州公路工程集团有限公司垫付9436.7元。广州公路工程集团有限公司抗辩其还另外向***垫付20000元，其中含微信支付的2273元，其余17727元为现金交付，***仅确认收取了其中微信支付的2273元，广州公路工程集团有限公司也没有提交向***交付其余17727元的证据。 ***出院后，先后在多家医院进行复诊治疗，陆续支出医药费8401.73元。 2021年4月28日，***经鉴定为十级伤残。鉴定费1956元，由***预付。 2020年4月26日，***与科邦公司、广州市公路工程公司花莞高速公路SG02合同段项目经理部签订《赔偿预支款支付协议书》，确认***通过网上预约配货，与货主科邦公司达成协议前往花莞高速公路SG02合同段拌合站拉货，由科邦公司联系的合作吊车老板安排吊车进行装货作业，在作业过程中由于吊车锁扣意外滑落砸中***头颅，经治疗目前进入**阶段等事实。双方确认***截至签订协议书时的医疗费和2000元生活费均由科邦公司和花莞高速公路SG02合同段项目经理部付清，***不得继续主张前期发生的医疗费和生活费；自协议签订之日起，**阶段若出现本次事故导致的住院医疗费用由各方当事人协商承担；科邦公司向***预支付150000元，作为***自受伤之日起至伤残鉴定达成最终赔偿协议之日的预支费用；待不超过事故发生之日起7个月内完成伤残鉴定后，根据伤残鉴定结果，各方协商赔偿事宜，协商不成的，可通过司法程序处理。 同日，三方还签订了《后期保险赔偿协议书》，约定**寿驾驶的吊车投保了机动车相关保险，案涉事故如有保险公司理赔款的，可用于支付垫付款和***开颅手术后相关赔偿款项。***确认已经收取科邦公司垫付的上述150000元。事发后，科邦公司法定代表人还陆续向***的配偶**垫付了5000元（含前期垫付的2000元）。 上述两份协议书加盖了“广州市公路工程公司花莞高速公路SG02合同段项目经理部”**，广州市公路工程公司花莞高速公路SG02合同段项目经理部是由广州公路工程集团有限公司在承包花莞高速SG02合同段过程中设立的项目部，**由该项目使用。 一审诉讼中，广州公路工程集团有限公司和科邦公司均提出，案涉拌合站拆迁劳务项目无需特定资质。 一审法院另查，广州市公路工程公司于2021年6月1日变更为广州公路工程集团有限公司。 一审法院再查，花莞高速项目处是广州市高速公路有限公司设立的分公司。 以上事实，有病历资料、鉴定意见书、发票、医疗费票据、《后期保险赔偿协议书》《赔偿预支款支付协议书》《施工劳务合作合同》、运满满APP截图、微信支付凭证、微信聊天记录、建设机械施工作业操作证、中标通知书、施工合同、企业改制通知书、公证书及当事人**等证据证实。 一审法院认为，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，依法应适用事故发生时的法律规定。 **寿受雇于科邦公司，在案涉拆卸工程中提供操作吊车劳务，与科邦公司之间成立雇佣关系，**寿在提供劳务过程中致人伤害，故本案实为提供劳务者致害责任纠纷。**寿的班组在为科邦公司提供劳务过程中，未确保机械设备安全运行，导致吊车锁扣脱落砸中***头部，对事故负有重大过失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，自2004年5月1日起施行）第九条之规定，**寿应当与科邦公司承担连带赔偿责任。科邦公司没有证据证明其在案涉工地配备安全员，并严格执行安全管理措施，任由***随意进入吊车作业范围，对事故的发生负有不可推卸的责任。另外，***作为完全民事行为能力人，未佩戴安全帽进入吊车作业范围内，漠视自身安全，疏忽大意，对事故发生也负有一定过错。***是被吊车零部件击中颅骨受伤，虽然事故发生的直接原因是**寿班组操作吊车发生失误，但如果***遵守操作规范，佩戴安全帽，或可大大减轻受伤的程度。综合案件的事实和双方的过错程度，一审法院酌情认定***对事故负20%责任，科邦公司和**寿负80%责任。 对***主张的各项损失认定如下： 1、医疗费：***住院期间产生的医疗费62158.7元，出院后复诊等产生医疗费8401.73元，共计70560.43元，其中由科邦公司垫付52722元，由广州公路工程集团有限公司垫付9436.7元； 2、误工费：***受伤住院治疗后因伤出现癫痫等后遗症，出院记录医嘱并无明确误工期间，从***后期频繁接受治疗，且参照《人身损害受伤人员误工日评定准则》的规定，颅脑损伤出现癫痫者，应根据临床治疗情况确定误工日，故***主张持续误工至定残前一天与事实相符，***主张按387天计算合理。***从事货物运输行业，应参照上年度交通运输业国有同行业在岗职工年平均工资计算，为125629元/年÷365×387天=133201.16元； 3、护理费：***主张其配偶护理产生误工费，实为护理费，***主张其配偶护理128天合理，但***没有证据证明其配偶的具体收入情况，一审法院酌情按每天120元计算，为15360元。***住院期间支出护理费180元按票据予以认定，护理费合计15540元； 4、住院伙食补助费：***住院共计29天，住院伙食补助费为2900元； 5、营养费：医嘱未明确需补充营养，不予认定； 6、交通费：酌定2000元； 7、残疾赔偿金：***经鉴定为十级伤残，定残时为31周岁，***主张按2020年广东省城镇居民可支配收入计算未超过法律规定的标准，残疾赔偿金为20257元/年×20年×10%=100514元。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金计算。***定残时，其两名子女分别为8岁3个月、14岁三个月，被扶养人生活费为33511元/年÷12×（45+117）月×0.1÷2=22619.93元。***定残时其父母分别为66岁、68岁，被扶养人生活费为33511元/年×（14+12）年×0.1÷2=43564.3元。残疾赔偿金共计100514元+22619.93元+43564.3元=166698.23元； 8、精神损害抚慰金：酌定10000元； 9、鉴定费：按发票认定为1956元。 上述各项损失共计402855.82元，**寿和科邦公司应赔偿322284.66元，科邦公司已经垫付医疗费52722元，科邦公司和**寿还向***预付了155000元赔偿款，故科邦公司和**寿实际还应赔偿322284.66元-155000元-52722元=114562.66元。 广州公路工程集团有限公司作为发包方，将案涉拌合站拆迁工程发包给科邦公司，***并无证据证明其负有选任过失责任，虽然***与广州市公路工程公司花莞高速公路SG02合同段项目经理部、科邦公司共同签订《后期保险赔偿协议书》《赔偿预支款支付协议书》，但上述协议书仅就前期预付费用进行协商，后期费用协商解决，或通过司法途径解决，项目经理部并未明确对后续费用承担赔偿责任，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，自2004年5月1日起施行）第十条之规定，***要求广州公路工程集团有限公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 花莞高速项目处是花莞高速公路项目业主广州市高速公路有限公司为花莞高速项目管理而设立的分公司，其对事故发生并无过错，***要求其承担赔偿责任没有事实和法律依据，一审法院也不予支持。 本案为提供劳务者致害责任纠纷，科邦公司等认为肇事吊车购买了机动车交强险等保险，应当追加保险人作为被告参加诉讼，并判令保险人依保险合同直接向***赔偿的意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。 **经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）第二条、第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起五日内，广州科邦机械设备有限公司向***赔偿残疾赔偿金、误工费、鉴定费等各项损失114562.66元；二、**寿对上述判决第一项承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4131.14元（已预交），由广州科邦机械设备有限公司和**寿共同负担651元，由***负担3480.14元。 二审期间，各方均未向本院提交新证据。二审补充查明如下事实：（一）科邦公司主张其与**寿操作的吊车所挂靠的特种机械公司存在承揽关系，但是其并未提交证据证明涉案吊车挂靠在公司名下，也不能明确系挂靠在哪个公司名下。（二）**寿一审提交的机动车商业险及交强险保单显示案涉吊车的被保险人为**寿。 本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致。 本院认为，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应适用事故发生时的法律规定。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点在于本案的承责主体及***的误工费、护理费的认定问题。 关于本案承责主体的认定。首先，关于**火及丝索工的责任。本院认为，**火、丝索工系由**寿雇请，**火、丝索工的责任应由**寿承担，且***并未起诉**火或丝索工，故**火、丝索工并非本案必要共同被告。科邦公司上诉主张一审法院遗漏了侵权主体和承责主体，据此请求将本案发回重审及申请追加**火、丝索工为被告，于法无据，本院不予支持。其次，关于科邦公司与**寿的责任。科邦公司上诉主张其系与**寿所挂靠的特种机械公司存在承揽关系，但经审查，**寿一审提交的机动车商业险及交强险保单显示案涉吊车的被保险人为**寿，而科邦公司并未举证证明涉案吊车挂靠在公司名下，未明确是挂靠在哪个公司名下，且科邦公司也是与**寿自行联系，故科邦公司的前述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。雇佣关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动形成的法律关系。根据一审庭审各方举证及查明的事实可知，**寿虽然系自行提供吊车进行工作，但其工作实质上是在案涉拆卸工程中提供操作吊车劳务，且在进行该项工作时，科邦公司负责人**魁也在现场，故科邦公司与**寿之间更符合雇佣关系的法律特征。科邦公司上诉主张其与**寿之间系承揽关系，依据不足，本院不予采纳。退一步说，即便**寿与科邦公司之间系承揽关系，但**寿未对车辆状况进行检查确保吊装作业安全，导致吊车锁扣滑落砸伤***，其对事故发生有过错。而科邦公司未严格执行安全管理措施，任由***随意进入吊车作业范围，科邦公司负责人**魁当时也在现场，其发现**寿并非亲自进行作业却并未进行制止，故科邦公司对事故的发生也负有不可推卸的责任。**寿与科邦公司的共同行为导致本案损害后果发生，二者属于共同侵权，二者之间的内部法律关系并不影响双方对外连带责任的承担。最后，关于广州公路工程集团有限公司的责任。广州公路工程集团有限公司作为发包方，将案涉拌合站拆迁工程发包给科邦公司，未有证据显示其存在选任过失，也未有行政部门认定本案事故属于安全生产事故，故一审法院认定广州公路工程集团有限公司不承担责任，并无不当。科邦公司上诉主张广州公路工程集团有限公司存在安全生产管理责任及应承担赔偿责任，理据不足，本院不予采纳。至于广州公路工程集团有限公司自愿向***垫付款项，并不代表其应承担责任，对于垫付款项问题双方可另循法律途径解决。综上所述，一审法院对本案承责主体及承担方式的认定并无不当，本院予以确认。 关于***的误工费和护理费。科邦公司主张根据赔偿预支款支付协议书约定，***应当在7个月内完成伤残鉴定。但***因继发性癫痫多次复诊就医，而《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，“颅脑损伤出现癫痫者，根据临床治疗情况确定”，故前述协议书中关于鉴定时间的约定未合理考虑***的伤病情况，加重了***的义务，对***不具有强制约束力。一审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定及根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款的规定认定***的误工时间，核算其误工费，于法有据，并无不当。同时，一审法院结合***的实际伤情及就诊情况酌情认定其护理时间及护理费，亦公平合理，本院予以确认。科邦公司关于误工费及护理费的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。 一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，科邦公司未提交新证据佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对科邦公司的上诉请求，不予支持。 **经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百八十一条之规定，本院缺席判决。 综上所述，科邦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费972.81元，由上诉人广州科邦机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　敏 审判员　徐　艳 审判员　*** 二〇二三年二月二日 书记员　*** ***