包头市大禹建筑安装有限责任公司与包头市新驿商旅酒店有限责任公司确认合同效力纠纷二审民事判决书

包头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内02民终939号

上诉人（一审原告）：包头市大禹建筑安装有限责任公司。

法定代表人：孟凡良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高山厚，内蒙古正恒律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：包头市新驿商旅酒店有限责任公司。

法定代表人：陈美兰，该公司经理。

委托诉讼代理人：高明琛，内蒙古昆峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文通，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人包头市新驿商旅酒店有限责任公司（以下简称新驿公司）确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

大禹公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持大禹公司的全部一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由新驿公司承担。其上诉理由为：

一、一审判决认定事实不清。《工程承包协议》形成于2013年4月，只是落款打印的日期是2011年，而盖章时间是2013年，那么应当审查实际盖章时间。新驿公司不认可该协议是2013年形成的，应当提供相关证据或对盖章时间申请鉴定。

既然《工程承包协议》中明确约定该协议是《建设工程施工合同》的附件，与正式合同有同样法律效力，而《建设工程施工合同》签订时间为2012年6月30日，那么《工程承包协议》只能是2013年形成才符合正常推理和开工日期（2013年3月20日）。

二、一审判决适用法律不当。《工程承包协议》系新驿公司提供的格式条款，对格式条款发生争议的应当作出不利于格式条款提供方的解释。且本案案情复杂，标的额上千万，又涉及多种法律关系，一审应适用普通程序审理。

新驿公司答辩称：一、《工程承包协议》已经不具备履行条件，因为青山区政府已经明文规定该地块只能用作教育用地。所以在签订该协议后，双方又签订了《建设工程施工合同》，约定工程价款的单价和总价，应视为双方对于变更《工程承包协议》的付款方式达成合意，双方应当依据《建设工程施工合同》主张权利、履行义务。二、新驿公司已经实际给付了工程款，大禹公司也出具了收据予以确认，《工程承包协议》中约定的付款方式即以商铺抵顶，已无履行的可能和必要。三、双方就案涉幼儿园建设工程尚未进行决算，决算后，如果尚欠大禹公司工程款，新驿公司可以给付现金。请求维持原判。

大禹公司向一审法院院起诉请求：1、依法确认双方当事人2013年4月签订的《工程承包协议》有效；2、依法判令新驿公司立即交付大禹公司《工程承包协议》第九条第一项、第二项约定即大禹公司所承建商店（东西方向A、B、C、D、F轴，南北方向9、10、11、12轴），建筑面积约1424.79平方米，价值1200万元，具体地址：包头市××区口；3、本案诉讼费由新驿公司承担。

一审法院认定事实：2011年，大禹公司作为乙方承包人与新驿公司作为甲方发包人签订《工程承包协议》，大禹公司承建新驿公司位于包头市普林斯顿国际幼儿园综合楼工程，约定工期为2013年3月30日开工，2013年10月15日竣工，工程款给付方式为：乙方所施工的工程暂不支付工程进度款，以甲方所在建的商店抵工程款，具体办法为：（1）东西方向（A、B、C、D、F轴）南北方向（9、10、11、12轴）商店部分地上三层，地下一层，工程竣工验收时，归乙方所有（建筑面积约1424.79平方米）。（2）……（3）工程相抵后，乙方继续履行工程的保修义务和应承担的相关责任。2012年6月30日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，由大禹公司承建包头市普林斯顿国际幼儿园建筑工程及水电安装，总建筑面积为6157平方米，其中1号工程为新建和改造工程，新建面积约1850平方米，改造面积按实际计算；2号工程为3层框架结构，面积约4307平方米，合同总价款约为860万元，施工日期为2012年5月至2013年9月。现双方均认可《建设工程施工合同》已施工完毕，大禹公司认可收到新驿公司工程款855万元。

一审庭审中，大禹公司诉称落款于2011年《工程承包协议》实际签订时间为2013年4月，系在大禹公司给新驿公司完成包头市普林斯顿国际幼儿园建筑工程之后另行签订，与2012年6月30日双方签订《建设工程施工合同》并非同一工程，新驿公司应按照协议约定给大禹公司抵顶1424.79平方米的商铺。对此，新驿公司并不认可，辩称因政府规范，包头市普林斯顿国际幼儿园所在的青山区蒙牛路以南、青山区政府以东、阳光湖以北的宗地只能用于幼教事业，不得改变其他用途，双方签订的《工程承包协议》已不具备履行条件，因此，双方于2012年6月30日重新签订关于包头市普林斯顿国际幼儿园建设工程的《建设工程施工合同》，以分期支付工程款的形式变更了用商铺抵顶工程款的给付方式。现工程已竣工，工程款业已给付完毕。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现大禹公司仅提供一份落款日期为2011年的《工程承包协议》，但无证据证明该协议形成于2013年4月，也未提交证据证明该协议的履行情况。一审庭审中，新驿公司提交双方于2012年6月30日签订的《建设工程施工合同》以及工程款支付凭证等，辩称2011年签订的《工程承包协议》实际并未履行，已被双方之后签订的《建设工程施工合同》所取代，包括《工程承包协议》约定工程在内的包头市普林斯顿国际幼儿园施工工程已在《建设工程施工合同》签订后全部履行完毕，工程款也已付清。新驿公司提交的证据，大禹公司并无异议，可以形成证据链条，证实新驿公司辩称，法院予以采信。故大禹公司关于《工程承包协议》有效并要求继续履行的主张举证不足，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：

驳回原告包头市大禹建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费93800元，一审减半收取计46900元，由原告包头市大禹建筑安装有限责任公司负担。

二审经审理查明，除《工程承包协议》效力一事之外，一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，双方当事人签订的《工程承包协议》、《建设工程施工合同》，均是其真实意思表示且不违反法律规定，合法有效。本案的争议焦点是案涉幼儿园的工程款，是应以现金形式给付还是应以抵顶商店的形式给付的问题。

首先，双方均认可真实性的《工程承包协议》落款打印的日期为2011年。在此前提下，大禹公司主张该协议实际签订于2013年4月，应对此事实的成立负有举证责任。大禹公司提出的“新驿公司不认可该协议是2013年形成的，应当提供相关证据或对盖章时间申请鉴定”的主张，与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定相悖，本院不予支持。因大禹公司未能提交证据证明《工程承包协议》签订于2013年4月，故本院依据《工程承包协议》的内容认定该协议签订日期为2011年。

其次，在本院对《工程承包协议》的签订日期为2011年，《建设工程施工合同》签订日期为2012年6月30日且大禹公司接受了新驿公司855万元现金形式工程款的事实予以认定的基础上，对于新驿公司应向大禹公司给付现金而非商店的具体理由，一审判决本院认为部分对此已有论述，本院不再赘述。

此外，关于大禹公司提出的案涉幼儿园工程实际分为两部分，总工程款为1350万元的上诉主张。因双方当事人均认可案涉幼儿园至今尚未进行决算，所以双方当事人应尽快进行决算，大禹公司的这一主张应在双方得出工程款的决算数额后予以解决，故本院在本案中对此主张不作审理。大禹公司提出的一审法院应适用普通程序审理本案的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决未对《工程承包协议》的效力作出明确表述，确有不当，本院依法予以纠正。大禹公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4570号民事判决；

二、确认上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司与被上诉人包头市新驿商旅酒店有限责任公司2011年签订的《工程承包协议》有效；

三、驳回上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司的其他一审诉讼请求。

一、二审案件受理费140700元，由上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丰　悦

审判员　乔瑞全

审判员　董婷婷

二Ο一九年五月五日

法官助理侯丽

书记员杨曼

书记员杨曼

本判决所适用的法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。