河南鑫厦建设集团有限公司、信阳富邦节能保温建材有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫15民终2832号

上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）因与被上诉人信阳富邦节能保温建材有限公司（以下简称富邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人胡天东、翟静静、被上诉人富邦公司的委托诉讼代理人陈荣华、高战胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫厦公司的上诉请求：1、撤销原审判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当承担因工程质量造成的损失800000元整。2018年9月6日,信阳九安昌平置业有限公司起诉上诉人侵权责任纠纷,要求上诉人赔偿工程质量损失。信阳市平桥区人民法院判决上诉人向信阳九安昌平置业有限公司支付24749239.19元的损失。因被上诉人是案涉工程的实际施工人,所以被上诉人对工程质量具有不可推卸的责任。该案上诉人已经上诉,目前尚未结案，是否承担赔偿责任以及赔偿金额的大小都无法确认。工程质量存在问题,被上诉人必然要承担相应的损失。二、被上诉人应当返还未完成工程量价款1630000元。上诉人作为万象城桂园的承包方,分别于2013年4月15日和2014年1月11日与九安昌平公司签订了《建设工程框架协议》与《建设工程施工补充协议》。由于以上两份协议违反了法律强制性规定,已经被确认为无效合同。关于双方在2014年11月18日签订了备案的三份《建设工程施工合同》,也被河南省高级人民法院认定为无效合同,所以双方对工程提出的结算问题约定不明。但是经鑫厦公司起诉,最高院已经判决认定九安昌平公司按照实际施工的工程量据实结算,那么鑫厦公司作为转包方也应当按照法院生效判决文书中据实结算的标准向被上诉人支付工程款。如果仍然按照无效协议中约定的工程款支付方式来进行结算,显然缺乏合同依据,同时也违反了公平原则。根据河南冠华鉴定机构出具的鉴定意见书显示,被上诉人实际完成工程量35887.2m2,扣除相应税金后,应得工程价款2370046元。之前被上诉人起诉索要工程款时发包方与承包方没有进行结算,按照合同价每m270元的价格进行计算。但是法院最终判决确认所有的合同无效,应当采取据实结算的付款方式,并确定了付款金额,那么被上诉人也应当按照鉴定机构出具的鉴定意见书中的实际施工量和工程款进行结算,向上诉人返还1630000元的款项。综上所述,恳请二审法院依法纠正错误,维护上诉人的合法财产权益。

富邦公司答辩称：一、富邦公司施工的外墙保温工程不存在任何质量问题，也没有给鑫厦公司造成任何损失，鑫厦公司诉讼80万元的工程质量损失如何计算、从何而来，没有任何事实依据。富邦公司是直接和张加刚签订的涉案工程的《万象城桂园外墙保温工程承包合同》，张加刚和鑫厦公司存在直接的转包关系，张加刚包工包料。富邦公司施工的是万象城桂园1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、lO#、11#、12#、13#、15＃楼共12栋楼的所有砌体以外的外墙保温施工，具体以图纸为准。如果存在质量问题，鑫厦公司应当对其直接的合同对方张加刚为本案基本被告进行诉讼。现鑫厦公司仅仅拿开发商信阳九安昌平置业有限公司（下文简称九安公司）诉总包方鑫厦公司的质量问题来强加给没有直接合同关系的富邦公司，这是完全错误的。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第26条规定，人民法院应当追加实际施工人为第三人参与诉讼，但是，鑫厦公司诉九安公司案件中，人民法院并未依职权追加，鑫厦公司也未追加，导致鑫厦公司诉九安公司建设工程合同纠纷案件中，工程款鉴定结论远远低于实际施工的工程量价款。在施工过程中，大包方张加刚、总包方鑫厦公司和开发商九安公司从没有因质量问题给富邦公司下令整改、返工相关文书，富邦公司只是只是按照图纸施工。因总包方鑫厦公司和开发商九安公司富邦公司之间的诉讼，保温公司作为下级承包方才被迫停止外墙保温的施工。施工过程中富邦公司的施工质量严格受到鑫厦公司、张加刚和监理公司、开发商等多方技术总工进行监管，富邦公司必须是严格按照图纸进行施工，因此，富邦公司不应当承担任何因质量造成赔偿责任。二、富邦公司起诉张加刚、鑫厦公司、九安公司判决的基本依据是张加刚和富邦公司2017年11月7日结算单，该结算是对富邦公司实际施工完毕的工程量进行结算，且已经经过再审法院进行确认该结算的效力。鑫厦公司依据其与九安公司的诉讼中申请鉴定的河南冠华工程咨询有限公司出具的鉴定意见书来推算保温未完成的工程款，企图推翻河南省高级人民法院认定事实。首先，张加刚作为涉案项目的包工包料的大包方，已经于2017年11月7日就保温公司已经完成的工程量价款作出了结算，且另案已经经过三级诉讼，尽管鑫厦公司再三按照鑫厦公司与九安公司之间的冠华公司鉴定意见书的相关结论反驳该结算单，但是，三级法院均采信了该结算单。其次，冠华公司鉴定意见书根本无法界定保温公司的实际完成工程量，对本案不具有任何参照性。再次，无论合同有效与否，但是双方约定的解决纠纷的条款依然有效。张加刚和保温公司签订的《万象城桂园外墙保温工程承包合同》约定的结算方法不受任何影响。因此，鑫厦公司诉请返还的163万元的性质自己都无法定性，不应得到支持。综上，恳请二审法院维持原判。

鑫厦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程质量损失800000元;2、判令被告向原告返还垫付安全事故赔偿款3200000元;3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：信阳富邦节能保温建材有限公司作为乙方与鑫厦桂园项目部作为甲方于2015年8月26日签订万象城桂园外墙保温工程承包合同,约定富邦公司承包万象城桂园小区所有砌体以外的外墙装饰全活。合同第二条约定价款明细,其中外墙保温承包价70元/m2,合同暂估价750万元,施工面积10万m2,按图纸外墙实际施工展开面积计算。第三条约定了付款方式,分项工程完工后付至50%,工程验收合格一个月后付至95%,维修期过后付清。第八条约定了质量与验收,1、乙方完成工作,乙方即组织质量验收,甲方应积极配合,费用由乙方承担,如乙方施工质量未能达到国家、地方规范及质监、墙改等部门要求及施工完成后的外墙垂直度、平整度必须达到外墙贴面砖、涂料施工的技术要求,内墙必须达到内墙抹灰的验收标准,乙方无偿进行修补和返工,甲方收到质监、墙改等部门验收合格报告即视为工程合格,保质期为一年。2、保质期内因乙方原因出现的质量问题由乙方进行修补,费用由乙方承担,因非乙方原因出现的质量问题由乙方进行修补,费用由甲方承担。乙方若在接到修补通知不及时处理的,甲方有权自行处理,费用在质保金里扣除。另查明,信阳九安昌平置业有限公司为案涉工程的开发商,鑫厦公司中标案涉工程。2018年9月6日,信阳九安昌平置业有限公司诉鑫厦公司侵权责任纠纷一案,本院2021年5月作出（2018）豫1503民初6454号民事判决,判决内容之一为鑫厦公司赔偿信阳九安昌平置业有限公司工程质量不合格修复整改费用13354883.09元。2021年6月,鑫厦公司提起上诉。

一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,鑫厦公司未能提供证据证明其诉求,应承担不利后果,其诉求无法支持,应予驳回。鑫厦公司有新的证据后,可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定,判决如下:驳回原告河南鑫厦建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费19400元,保全费5000元,由河南鑫厦建设集团有限公司负担。 二审期间，鑫厦公司向本院提交河南冠华工程管理有限公司《司法鉴定意见书》一份，意证明其向九安公司主张工程款时，进行了司法鉴定，对富邦公司的实际施工量进行了确认，富邦公司实际施工的工程量为35887.2m2，根据该鉴定报告引用的国家定额标准，富邦实际应得工程款为2370046.12元。对此，富邦公司认为该鉴定报告没有加盖公章，是鑫厦公司单方委托，之前并没见过，故对该报告不予认可。富邦公司另向本院提交河南省高级人民法院（2021）豫民再4号民事判决一份，意证明其诉鑫厦公司、九安公司建设工程施工合同纠纷案件已经生效，富邦公司实际施工量经法院确认56052m2。对此，鑫厦公司对判决书的真实性无异议，但认为其双方是根据与张家刚之间的结算进行的结算，而承包合同已被确认为无效。鑫厦公司与九安公司之间的结算是按照造价鉴定进行的结算，鑫厦与富邦之间按照无效的合同约定价格结算明显相矛盾，也不公平。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。富邦公司诉张加刚、鑫厦公司、九安公司建设工程施工合同纠纷案件已经生效，法院对富邦公司与张加刚、陈荣华之间的结算单的效力进行了确认，虽认定张加刚与富邦公司之间签订的《万象城桂园外墙保温工程承包合同》无效，但亦认为不影响工程款的具体结算，张加刚有权和富邦公司结算工程款，并对张加刚实际欠付富邦公司的工程款数额进行了认定，故鑫厦公司认为富邦公司与张加刚之间的结算无效、应按照其与九安公司之间的结算方式对富邦公司的工程款进行结算的理由不能成立，本院不予支持。鑫厦公司另上诉认为九安公司其承担因质量不合格造成的损失亦应由富邦公司按照其施工情况承担相应责任，因其与九安公司之间的案件尚未生效，其提出要求富邦公司承担80万元损失亦无相关证据予以支持，故一审告知其在有新证据后另行主张权利要并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费19400元，由上诉人河南鑫厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　宏 审 判 员　　邰本海 审 判 员　　胡晓峰

法官助理　　任明乐 书 记 员　　张　静