某某与河南某建设集团有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫15民终1912号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1980年6月1日出生，汉族，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：***，河南申州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南某建设集团有限公司，住所地信阳市浉河区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南鼎聚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河南某建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2023）豫1522民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误，证据不足，适用法律明显错误，判决结果严重违反法律规定。1、被上诉人鑫厦公司不是涉案锦鸿康泰城项目工程的实际承建单位，其所主张的45万元管理费，本质上就是其出借建筑资质而获得的非法收入，被上诉人鑫厦公司出借建筑资质这一行为在本质上违法，因违法行为产生的收入或者支出，也都是违法的，不应当支持。首先，在一审中，被上诉人举证的后期用于招投标手续使用的建筑施工合同成立时间为2015年10月10日,该合同的施工范围包括锦鸿康泰城2#、3#楼及地下室工程。而上诉人举证的实际施工人***借用鑫厦公司与开发商河南锦鸿升置业有限公司签订的施工合同时间为2015年5月11日，***承包的是3#楼全部工程施工；另一实际施工人***借用光山县城建公司与锦鸿升公司签订合同的时间则为2013年，承包范围为2#楼全部工程及地下室工程，后城建公司因为光山县幸福花园小区倒塌事故被吊销资质，实际施工人***则借用被上诉人鑫厦公司的资质继续施工。从三份施工合同的签订时间及承包范围能看出是实际施工人借用鑫厦公司资质承包施工涉案工程。庭审中，对于上诉人提供的两份施工合同的真实性，以及事情的整个过程，被上诉人的代理人***当庭是认可的，且被上诉人的两位代理人在起诉状中及庭审过程中均自认鑫厦公司并未实际参与涉案项目的任何施工及管理，仅仅是实际施工人以鑫厦公司的名义承建涉案工程，真正履行的合同就是实际施工人与锦鸿升公司签订的施工合同，而不是一审判决认定的招投标文件中的合同。另外，被上诉人的代理人***在庭审中自认：其所主张的管理费实际上就是出借建筑资质的挂靠费，本来是应当由实际施工人承担的，但实际施工人因没有与锦鸿升公司结算工程款而无力支付，后上诉人要给涉案项目办理证件、备案等手续，需要被上诉人鑫厦公司这个名义上的施工单位给出具相关证明材料，而鑫厦公司与开发商锦鸿升公司并未产生实质性的联系，所以才要求上诉人按照己方要求出具承诺书，将本来应当由实际施工人承担的挂靠费转嫁给上诉人承担，否则就不给出具相关材料，所以最终才形成了2021年6月21日的《承诺书》。上述基本事实，不仅有双方提供的证据能够证明，且可以详见一审庭审笔录记载的被上诉人代理人的当庭陈述！其次，在一审庭审中，被上诉人一方的律师代理人虽然没有明确认可是实际施工人挂靠其公司资质，但却一再辩解强调是开发商锦鸿升公司借用其资质办理招投标及相关手续，所谓的管理费实际上是鑫厦公司出借资质给开发商使用而产生的支出。基于上述，上诉人认为无论是鑫厦公司出于何种目的和用途出借资质，该行为均违反了法律的禁止性规定，是违法的，那么因违法行为产生的收益也当然是违法的，即使在此过程中其有所支出，该支出损失也应当由其自身承担。2、按照一审的裁判观点，认定被上诉人鑫厦公司就是涉案工程的承建方，那么作为承建工程的施工单位，鑫厦公司给建设单位出具必要的证明材料用来办证或者备案使用，是其应当履行的基本合同义务，不存在建设方另行出具承诺书支付管理费一说。3、被上诉人在一审中仅仅提供了给自己单位的几位员工发放工资的工资表，既没有证据证明该工资已经实发，也没有证据证明几人在涉案项目上实际参与过监督管理，更没有得到项目建设方或者施工方任何负责人的签章认可，除此之外就没有其他任何证据证明实际发生了费用支出，既然被上诉人未能完成举证责任证明实际支出，那么依法应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。4、上诉人认为，被上诉人鑫厦公司在本案中出借资质是毫无争议的事实，其所主张的45万元管理费就是出借资质而产生的收益，至于鑫厦公司与锦鸿升公司之间是否是挂靠关系，以及鑫厦公司与实际施工人之间是否存在纠纷，均不能改变鑫厦公司出借资质以及45万元管理费的非法性质。一审判决观点本身就是认可了鑫厦公司出借资质这一基本事实，但一审法官却又认为被上诉人鑫厦公司在此过程中产生了合理支出，判决观点前后矛盾！5、一审已经查明上诉人***是涉案项目建设方锦鸿升公司的法定代表人，且是为了项目办证才借用鑫厦公司资质，一审认为***为了项目办理手续而借用鑫厦公司资质，那么上诉人的行为就应该是代表锦鸿升公司的行为，被上诉人起诉对象错误！6、一审判决对上诉人一方提供的证据未加任何说明就全部不予采信，且对上诉人按照法定程序申请的证人出庭作证，以庭审时间紧迫为由不予准许，只是让证人出具证人证言即可，但对作为证人的实际施工人的证言又完全不予理会。因此，上诉人认为一审法官作出的判决结果显然是错误的。7、本案被上诉人鑫厦公司出借资质的行为毫无争议，所谓的45万元管理费就是出借资质而获得非法收入。根据法律规定，禁止一切建筑企业以任何形式将建筑资质出借，但一审判决却以上诉人出具承诺书是其真实意思表示为由，对被上诉人的非法收入或者所谓的支出予以支持。退一步讲，就算上诉人出具承诺书是自愿的，也不能改变承诺书中45万元管理费的非法性质。该承诺书因内容的违法性应当认定为无效！因此，一审判决适用法律明显错误。8、上诉人在一审中反诉的已支付的3万元挂靠费，该费用是由上诉人支付给被上诉人一方的，该事实被上诉人鑫厦公司在起诉状当中明确认可，上诉人无需举证！但一审判决却认为上诉人无权主张，也未能举证证明，明显错误！二、一审判决判非所请。被上诉人在一审中的诉求是索要管理费45万元,但一审判决在判项中将管理费名目擅自改为费用，判非所请！综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 鑫厦公司辩称，一、答辩人虽然没有对该工程进行投资，但答辩人对该工程进行了管理，并派驻项目经理***长期现场管理，并以答辩人名义为被答辩人办理了建设工程开工、施工、竣工验收、许可证、办理房产证等多项建设施工手续，付出了答辩人单位资质、相关工程技术人员、专业人员劳务等支出，被答辩人理应支付管理费。1、被答辩人为了从事房地产开发经营，获得利润，成立河南锦鸿升置业有限公司，开发光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿·康泰城2#、3#、地下室（含桩基工程)，通过招投标以答辩人名义施工该工程。在施工过程中，答辩人公司派员现场参与管理等，确保工程质量和施工顺利进行，双方在建设工程施工合同中约定，答辩人方工作人员***担任该工地项目经理，长驻管理，该项目从2015年10月到2017年9月，答辩人都在为该项目提供管理和服务。2、答辩人具有建筑工程施工总承包国家一级等多种资质，需要配备大量专业技术人员，支付他们工资、社保等费用，还有很多公司日常经营支出，这些都需要答辩人通过盈利获得收入来维持，否则公司就不能正常运转，也无法为建设方即业主提供服务。3、被答辩人为获得商品房开发利润，以答辩人名义办理开工、施工、竣工验收、许可证、房产证等多种建筑工程施工手续，才能出售商品房，获得收益。被答辩人使用答辩人资质，答辩人为此提供了管理和服务等付出，理应获得报酬。二、被答辩人个人出具承诺书，其目的是为了获得商品房开发利润，性质上是单方允诺，其理应诚信守诺；在答辩人为其相应的建设工程施工服务后，被答辩人反而提起反诉。被答辩人在施工过程中，因多次拖欠实际施工人的工程款，导致实际施工人无法支付答辩人相应的管理费。被答辩人个人主动给答辩人出具承诺书，自愿承担管理费和所有税费及相应的违约责任，并且履行了部分义务。在答辩人起诉之前催要管理费过程中，被答辩人并没有否认，仅是以资金困难为由推脱。可起诉后，被答辩人意欲不承担支付管理费的单方允诺责任。请求依法应驳回上诉，维持原判。 鑫厦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告管理费42万元及逾期利息（自2022年7月1日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）。2、判令被告承担本案的一切诉讼费用。 ***向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人退还挂靠费3万元及利息（利息自反诉人支付之日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。2、本案诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：***系河南锦鸿升置业有限公司法定代表人，且为自然人独资公司。2015年8月27日河南锦鸿升置业有限公司中标光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿·康泰城2#楼、3#楼、地下室（含桩基工程）。河南锦鸿升置业有限公司与河南某建设集团有限公司于2015年10月10日签订建设工程施工招标中标合同协议书，发包人为河南锦鸿升置业有限公司，承包人为河南某建设集团有限公司。工程名称：光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿·康泰城2#楼、3#楼、地下室（含桩基工程）。双方就相关的工程概况、合同工期、质量标准、合同价等进行了约定。2021年7月1日***出具承诺书，承诺事由:光山县锦鸿康泰城项目2#、3#楼及部分地下室工程，造价约柒仟万元，该项目应向河南某建设集团有限公司交纳管理费肆拾伍万元，于2021年12月底之前先交贰拾万元，余下贰拾伍万元于2022年6月底前全部付清。此项目涉及的所有税费由我***缴纳(以当地税务机关征收税率为准)2021年底前先缴纳总税费的40%，余下部分于2022年12月底前全部缴清。如果因我未缴纳所有税费造成税务机关划扣河南某建设集团有限公司或河南某建设集团有限公司光山分公司账户资金，自划扣之日起按月利息壹分伍厘计算利息，此利息由我***承担，并承担违约总额责任的20%和由此产生的一切诉讼费、律师费和交通费等相关费用。因此拖欠应缴本项目的税费所引起的一切法律责任和经济责任，由我***承担。后因该款项没有支付，引起诉讼。 一审法院认为，本案的争执焦点是河南某建设集团有限公司诉请的管理费是否是挂靠费用。河南某建设集团有限公司认为***成立的公司应当支付服务费用并不是挂靠费用，是开发商利用河南某建设集团有限公司资质办理手续获得收益所必要的支出，否则河南某建设集团有限公司没有义务为***公司出具相关手续。河南某建设集团有限公司履行相应义务、产生相应费用，***应当承担。***认为，涉案工程是由***、***二人借用河南某建设集团有限公司的资质承包并施工的，其并未实际参加任何施工，其所主张的管理费实际上是出借资质的挂靠费。法院认为，河南某建设集团有限公司通过建设工程施工招标中标，取得了河南锦鸿升置业有限公司开发的光山县熊弄棚户区改造一期锦鸿·康泰城2号楼、3号楼、地下室（含桩基工程）的建设，双方于2015年10月10日签订了《合同协议书》，就工程概况，合同工期等进行了约定。因此，河南锦鸿升置业有限公司与河南某建设集团有限公司之间是建设单位与承建单位的关系，不是挂靠关系，河南某建设集团有限公司与***之间没有挂靠费问题。***为获得河南某建设集团有限公司为其提供工程竣工验收手续及不动产权证书等相关资料的利益，向河南某建设集团有限公司出具《承诺书》承诺应向河南某建设集团有限公司交纳管理费450000元，并支付了30000元，河南某建设集团有限公司也按其承诺为其出具了相关的材料，该行为是双方真实意思表示，***应当按承诺履行自己的义务。***提出其所出具的承诺书系被胁迫所致，但其未能提供相关的证据证实，对此抗辩，法院不予支持。***以河南某建设集团有限公司与案外人的合同属挂靠行为而无效，抗辩自己不应履行相关的义务并反诉要求河南某建设集团有限公司返还已支付的30000元。对此，法院认为，河南某建设集团有限公司与案外人之间订立的合同是否有效以及双方的权利义务如何确定，应由河南某建设集团有限公司与案外人通过法律规定的程序予以确认，而不是由***来主张。目前，***并未提供相关的证据证实，故对***抗辩理由及反诉请求，法院不予支持。如果***履行后认为有超过法律规定的义务，可持相关证据另行主张权利。关于河南某建设集团有限公司请求的利息问题，因***只承诺了未缴纳所有税费造成税务机关划扣河南某建设集团有限公司及分公司的账户资金的利息，而未承诺逾期支付管理费的利息，故对河南某建设集团有限公司的该请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）河南某建设集团有限公司费用420000元。二、驳回原告（反诉被告）河南某建设集团有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，减半收取3800元，反诉费275元，合计4075元，由被告（反诉原告）***承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉、答辩情况并经双方同意，本院归纳本案的二审争议焦点为：***是否应当向鑫厦公司支付42万元。 本院认为，债务应当清偿。因光山县锦鸿·康泰城2号楼、3号楼、地下室（含桩基工程）项目办理竣工验收手续、不动产权证书等需要鑫厦公司配合，***遂以个人名义向鑫厦公司出具承诺书，承诺向鑫厦公司支付45万元管理费，该费用实为案外人借用鑫厦公司资质需向鑫厦公司支付的管理费，***亦认可鑫厦公司为案涉项目办理了竣工验收等事项，故其应当按照承诺书确定的金额支付费用。鑫厦公司与案外人之间关于出借资质、合同是否有效的争议与本案在主体及法律关系上均不相同，不宜在本案中处理，***的上诉理由本院不予认可。鑫厦公司诉讼请求第一项为“判令被告支付拖欠原告管理费42万元及逾期利息（自2022年7月1日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）”，原审判决第一项为“被告（反诉原告）***于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）河南某建设集团有限公司费用420000元”，原审裁判结果并未超出鑫厦公司的诉讼请求，***以原审法院在判项中将鑫厦公司诉讼请求中的“管理费”改为“费用”为由主张原审法院判非所请缺少事实和法律依据，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7875元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十九日 法官助理*** 书记员*** 1