某某与上饶市第二建筑工程总公司、上饶市第二建筑工程总公司东海分公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申41号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1958年2月2日生，汉族，户籍地浙江省象山县，现住址浙江省宁波市象山县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上饶市第二建筑工程总公司，住所地江西省景德镇市乐平市万寿宫20号。

法定代表人：蔡衍寿，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上饶市第二建筑工程总公司东海分公司，住所地江苏省东海县牛山镇晶都大道999号。

一审第三人：谢明，男，1967年9月7日生，汉族，住东海县。

一审第三人:俞益本，男，1970年12月16日生，汉族，住浙江省天台县。

一审第三人:练金兆，男，1973年1月7日生，汉族，住浙江省象山县。

一审第三人:陈振刚，男，1963年10月19日生，汉族，住浙江省象山县。

一审第三人：林作方，男，1970年5月24日生，汉族，住浙江省温岭市。

再审申请人***因与被申请人上饶市第二建筑工程总公司（以下简称上饶二建）、上饶市第二建筑工程总公司东海分公司（以下简称东海分公司）、一审第三人谢明、俞益本、练金兆、陈振刚、林作方建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07民终2979号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1.上饶二建、东海分公司是以***违约为由向***追偿的，而一、二审法院是以***与东海分公司签订的《工程风险承包合同》无效为由认定***应承担责任的，法院应当向上饶二建、东海分公司释明，上饶二建、东海分公司同意变更诉讼请求的才应继续审理，不同意变更的应驳回其诉讼请求。2.一审在不符合法律规定的情形下对***进行公告送达违反法律规定。3.***刚开始虽将涉案四栋楼发包给一审第三人谢明、俞益本、练金兆、陈振刚、林作方，但上饶二建、东海分公司收回后又发包给了谢明、俞益本、练金兆、陈振刚、林作方，且上饶二建、东海分公司与他们直接进行了结算。故应由一审第三人谢明、俞益本、练金兆、陈振刚、林作方承担赔偿损失。一、二审法院认定涉案四栋楼是***实际施工并结算，谢明、俞益本、练金兆、陈振刚、林作方与上饶二建、东海分公司没有直接法律关系，与事实不符。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。

关于***应否承担责任的问题。2008年1月11日，***出具《郑重承诺》，承认其擅自将上述楼房分包给练金兆等人承建，致使缺少资金、管理经验，严重延误工程进度给上饶二建造成重大负面影响，违反合同约定，自当日起收回私自承包出去的上述楼房由其本人直接接管负责承建，并附详细施工计划表、按质、按量、按期交付合格楼房给瓯龙公司。如超出所附施工计划进度表规定的每阶段时间15天以上或合同约定的完成期限15天以上，***愿意承担上饶二建与瓯龙公司承建合同约定的一切违约责任，并自愿自动无条件清理出场，一切责任由***承担。2008年2月25日、2008年6月9日，***分别出具授权委托书给上饶二建东海分公司，主要内容为由其承建的瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段楼房中的四栋楼房55、56、59、60四栋楼，***全权委托谢明、练金兆代表***直接到贵公司领取以上四栋楼房的所有工程款，并同意直接汇入他们的帐户上，开户行：东海邮政储蓄，帐号：62×××72；中国工商银行，帐号：62×××16，我都承认。2008年1月7日1月21日4月10日上述事实表明，谢明、练金兆、林作方等人承建涉案相关工程系***违反合同约定违法分包所为，上饶二建、东海分公司并未认可谢明、练金兆、林作方等可与其直接发生关系，谢明、练金兆领款行为系代表***领款。一、二审法院认定***对涉案工程实际施工并结算，并无不当。***未提交证据证明其主张的上饶二建、东海分公司收回后又发包给了谢明、练金兆、林作方等人的事实成立。一、二审法院认定谢明、练金兆、林作方等人与上饶二建、东海分公司没有直接法律关系，并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　施建红

审判员　　左其洋

审判员　　刘海平

二〇二一年三月一日

书记员　　舒晓曼