上饶市第二建筑工程总公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省东海县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0722民初3715号

原告：上饶市第二建筑工程总公司，住所地江西省上饶市信州区沿河东路9号四楼。

法定代表人：蔡衍寿，总经理。

委托诉讼代理人：郑平、杨文，江西贤和律师事务所律师。

被告：***，男，1958年2月2日出生，汉族，住东海县。

委托诉讼代理人：方美玲，女，1963年2月1日出生，汉族，住浙江省象山县，系被告***妻子。

委托诉讼代理人：刘健康，北京名归律师事务所律师。

原告上饶市第二建筑工程总公司（以下简称上饶某1公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告上饶某1公司的委托诉讼代理人郑平、杨文，被告***的的委托诉讼代理人方美玲、刘健康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告上饶某1公司向本院提出诉讼请求:一、判决被告偿还原告己代为支付给江苏瓯龙房地产开发有限公司延误工期违约金3，100，000元。二、本案受理费及财产保全等费由被告承担。事实理由：2007年4月26日，江苏瓯龙房地产开发有限公司（以下称瓯龙公司）与原告签订《建设工程施工合同》，合同约定:瓯龙公司将其坐落在东海县牛山镇幸福北路西侧、晶都路南侧开发建设的瓯龙世纪城一期二标段工程即第55、56、59、60、64、65、66、69、70、71、74、75、76号共十三栋商品楼的土建、安装工程发包给原告施工(总承包）。合同总价款为29456308.22元，合同总工期为240天，开工日期为2007年4月26日，竣工日期为2007年12月22日。2007年7月5日，瓯龙公司与二建总公司签订了《补充合同》，约定:合同总工期多层240天，小高层360天，自基础放线之日起开始计算。该工程实际由刘某等人联系，挂靠在原告单位施工，根据江苏方面的规定应由承包单位原告在东海成立二建分公司，刘某系东海分公司负责人负责具体工程施工，自主经营，债权债务自主承担。2007年8月11日，二建东海分公司与被告签订一份《工程风险承包合同》，约定：二建东海分公司将瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段的第55、56、59、60、64、69、70、71、75、76号共十栋多层商品楼的土建、水电安装工程转包给被告施工，合同工期320天，竣工日期2008年8月1日。工程由被告包工包料，自主经营、自负盈亏，被告按工程决算总价(含变更)百分之八点一上交管理费及税金给二建东海分公司。根据江西省高级人民法院（2014)赣民再终字第9号民事判决书中认定:“***承建的10栋商品楼最早放线日期为2007年9月16日，竣工验收日期为2009年5月12日，扣减合同约定的工期240天，工程逾期364天”，按10栋商品楼工程总造价27390248元，乘以万分之三，施工方应承担支付违约金为2991015元。***于2008年1月11日出具《郑重承诺》，承诺上饶某1总公司与瓯龙公司所签订的施工承包补充合同中约定的上饶某1总公司违约责任由我***全部负责赔偿。本承诺书与原合同有同等法律效力，本承诺书与原承包合同有歧义时以本承诺书为法律依据。由于作为实际施工人的被告延误工期，被江苏瓯龙房地产开发有限公司起诉，江西省高级人民法院(2014)赣民再终字第9号民事判决书根据原告与瓯龙公司签订的施工合同判决原告承担连带责任。现原告己全部履行了法院判决的执行标的款3100000元，根据《合同法》和《民法通则》的相关规定，原告与瓯龙公司签订的施工合同及二建东海分公司与被告签订的《工程风险承包合同》和被告作出的郑重承诺等，原告履行连带责任后，对被告依法享有追偿权，现依法起诉，望判如所请。

被告***辩称，1、关于原告起诉的延误工期违约金实际是299万元，超过299万元应该是因为原告没有及时履行生效判决造成的；2、实际是被告代原告先行支付了延误工期违约金，并不是原告代被告支付的延误工期违约金。3、关于延误工期的责任，除了不可抗力、政府行为还有一些政策原因之外，是由于原告责任造成的；（1）原告与被告约定的工期远远超过了原告与瓯龙公司约定的工期；（2）被告竣工时间远远早于原告与瓯龙公司的竣工时间；（3）承包给他人的门窗安装工程延误工期；（4）原告一直拖欠被告工程款，至今尚有286万元工程款未付；（5）由于不可抗力、政府行为及考试的原因造成停工后原告没有及时的办理复工手续；所以我们认为延误工期的责任与被告没有任何关系。

原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：一、原告营业执照，证明原告主体资格；二、被告身份证复印件，证明被告主体资格；三、江西省高级人民法院民事判决书，上饶市中级人民法院执行裁定书；证明法院判决支持了瓯龙公司主张的违约金2991015元，同时法院作出执行裁定，实际执行数额3100000元；四、合同书3份、承诺书1份；五、1、原告付上饶中院瓯龙公司违约金付款凭证；

2、执行法院银行协助扣划存款通知书（两份）证明判决执行的标的款3100000元已经全部由原告履行支付完毕。被告质证意见为，对第一组、第二组证据真实性无异议。

对第三组证据，判决书及裁定书真实性无异议。但是不认可原告的证明目的。原告与被告之间的合同已经确认无效，所以承诺也是无效的，并且该郑重承诺，在判决书第九页中也说了，承诺具有较大的歧义。对第四组证据，对中标通知书无异议；对建设工程施工合同有异议，是瓯龙和二建公司签订的合同，该合同与其他案件中的合同不一致；对补充合同真实性无异议；对承包合同无异议，但是已经被法院确认无效；对郑重承诺真实性无异议，但是属于违约责任的约定，也是无效的。对第五组证据，两份扣划通知书、两份银行回单，真实性无异议。需要说明的是本案争议的10栋楼其中6栋楼是被告实际施工的；另外4栋楼是由他人施工的。

被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：一、工程款结算说明、收条，证明2008年12月30日江苏瓯龙房地产公司同上饶某1东海县分公司工程款全部付清；二、领条两份，2009年1月19日、2009年1月21日上饶某1公司把55、56、59、60号楼四栋楼的保修金、工程款全部结清；

三、工程风险承包合同，证明2008年8月1日工程风险承包合同约定工期320天；四、补充合同，证明2007年7月5日上饶某1公司与江苏瓯龙公司补充合同一份，工期240天；五、放线定位记录、地基处理记录、隐蔽工程验收记录，证明开工时间2007年9月16日。六、主体工程验收报告，证明我们6栋楼主体结构2008年6月27日验收完毕；七、竣工验收记录、竣工报告、开工报告，证明塑钢门窗制作安装工程2008年8月还没有开始，按照总公司规划2008年8月完毕；八、总施工进度计划表；九、门窗安装施工合同；

十、竣工验收记录，是一栋一栋验收的；十一、建设工程质量监督站、连云港天正工程建设监理公司出具的证明一份；十二、工程竣工结算交接表、原告出具的异议书一份、连云港宏业建设公司咨询有限公司出具的证明书、信访报告单；十三、上饶市建设局的证明一份；十四、被告的证明一份；十五、被告工作人员的证明；十六、东海县建设局停工紧急通知；十七、第十次地工例会会议纪要；第十次工作例会会议纪要；十八、第十一次工作例会会议纪要；十九、第十八次工作例会；二十、工作联系单、回复意见书；二十一、四栋楼交还的报告，证明原告已经收回；二十二、原告支付给我们的工程款一览表、2013饶某2一重初字110号判决书。证明原告拖欠被告工程款，至今尚有286万元没有支付。

经原告质证，对证据三工程风险承包合同、证据四补充合同、证据五放线定位记录、证据十三上饶市建设局的证明一份真实性无异议，对其他证据持有异议。对证据十六紧急通知有异议，低温不是不可抗力，不是合同违约理由，未规定停工时间，正常情况下，南方气温回升极快。对证据十七、十八、十九会议纪要、工地例会等，会议纪要未证实停工天数，无盖章，无参会人员签名，“工程款不到位”是其发言中顺带一提，未表明“不到位”的数额及原因，不能达到被告证明目的。对证据二十一，三性有异议，被告此前从未主张过，且与生效判决相矛盾，交还在建四栋楼的建造权，是有十分复杂的交接过程，必须得有详尽的具体项目移交单、估价报告等具体内容，一页纸的报告根本不能解决移交过程，所谓交还事实并不存在。对证据二十二，民事判决书真实性合法性无异议，对关联性有异议。

被告还补充提交了2013连商再终字0019号民事判决书，2013年连民再终字18号判决书，2011苏某终字0173号民事判决书，2014连民再终字0026号民事判决书，证明55、56、59、60号四栋楼实际施工人是他人，不是被告。

原告质证认为，这一事项与被告主张的相反，法院的认定均认定四栋楼是被告承包给他人施工，应当与他人承担责任。

其次被告举证的110号判决书及我方向法庭举证的第9号判决书也查明被告施工的是10栋楼房，被告的郑重承诺也明确表示该四栋楼由本人直接接管并负责承建。以上证据不能达到被告的证明目的。

对原被告提供的证据，经双方质证，无异议部分本院予以确认，对有异议部分本院根据双方提供的证据综合评定。

本院经审理查明事实如下：

2007年4月26日，瓯龙公司（发包人）与二建总公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，瓯龙公司将其坐落在东海县牛山镇幸福北路西侧、晶都路南侧开发建设的瓯龙世纪城一期二标段工程即第55、56、59、60、64、65、66、69、70、71、74、75、76号共13栋商品楼的土建、水电安装工程发包给二建总公司施工（总承包），合同总价款为29456308.22元，合同总工期为240天，开工日期为2007年4月26日，竣工日期为2007年12月22日。《专用条款》第13.1约定：乙方提前不奖励，如超出合同工期，每延误一天，承包人按工程总价的万分之五向发包人支付违约金，但最高不超过3000元／天。

2007年7月5日，瓯龙公司（甲方）与二建总公司（乙方）签订了一份《补充合同》，该合同约定，合同总工期多层为240天，小高层360天，自基础放线之日起开始计算，竣工验收通过之日为实际竣工日期。第六条第12项约定，乙方承建的任一栋楼逾期完工的，每逾期一日，除应按该栋楼决算造价总额的万分之五向甲方支付违约金外，还应承担因此给甲方造成的所有损失；第七条约定，除本合同相关条款所约定的违约责任外，乙方有违反本合同其他任一行为的，甲方有权责令其改正，拒不改正的，甲方有权解除本合同及因承包本合同所涉工程的所有合同或协议，乙方除赔偿因此给甲方造成的实际损失外，还应向甲方支付违约金200万元。补充合同还对其他相关条款作了约定。

2007年8月11日，二建总公司所属的东海分公司（甲方）与***（乙方）签订一份《工程风险承包合同》。

-将上述瓯龙世纪城一期二标段（65、66、74号楼不包括在内）的商品楼转包给***施工。该合同约定，竣工日期2008年8月1日总日历天数320天，自基础放线开始计算，因业主已考虑总工期顺延因素，因此工程提前不予奖励，乙方延迟一天交付工程，每天将按万分之三罚款；因业主原因延迟超出合同期60天后初验，业主按每天万分之三补偿乙方（第八条）。工程实行包工包料，按工程结算总价（含变更）百分之八点一上缴公司管理费及税金。工程结算价按竣工的实际施工工程量按实结算。第十二条第8项约定，乙方不得将工程再次分包，否则，甲方有权将工程收回并解除合同，乙方所做工程不予计量且由此造成的一切经济损失由乙方承担。第十二条第6项约定，乙方必须无条件履行甲方与业主签订的合同条款中的合同工期、质量标准验收、工程款支付方式、违约条款、工程质量保修条款等。第十四条约定，乙方与业主任何一方若违反本协议条款的行为除赔偿其损失外，并承担因此所造成甲方损失和甲方违约经济责任。

在合同履行过程中，因工程工期延误问题，江苏瓯龙房地产开发有限公司和***、上饶某1总公司、二建东海分公司经过多次诉讼，经江西省高级人民法院（2014）赣民再终字第9号民事判决书终审判决，维持上饶市中级人民法院（2014）饶中民再重初字第1号民事判决：一、上饶市第二建筑工程工程总公司支付江苏瓯龙房地产开发有限公司违约金人民币2991015元，限判决生效后三十日内付清。二、驳回江苏瓯龙房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费56810元，保全费5000元，合计61810元，由江苏瓯龙房地产开发有限公司负担40795元，上饶市第二建筑总公司负担21015元。

该判决书认定部分事实如下：根据江苏省东海县城乡建设档案馆出具的《放线定位记录》，记载涉案第55、56、59、60、64、69、70、71、75、76号共10栋商品楼基础放线日期为2007年9月16日；江苏省东海县建设局建设工程竣工验收备案证及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，记载涉案10栋楼的竣工验收日期为2009年5月12日。扣减合同约定的工期240天，工程逾期364天。2009年8月15日，二建总公司提供“工程款结算及说明”，涉案10栋楼房的土建、水电安装、外墙漆、真石漆、防水、防盗门、对讲门、卷帘门、地面铺装工程总造价为人民币27390248元，发包方瓯龙公司予以确认。

在该案审理过程中，上饶某1东海分公司提交了2008年1月11日***出具的一份《郑重承诺》，内容为：***与东海分公司所签订的《工程风险承包合同》中约定的由我***承建的55、56、59、60、65、66号六栋楼，因本人违反合同私自分包给练某某等人承建，现本人郑重承诺收回私自承包出去的55、56、59、60号四栋楼房现由本人直接接管负责承建。我***无条件退回65、66两栋楼承建权，在五日内交给二建总公司另行发包承建。并附详细施工进度计划表，按质、按量、按期交付合格楼房给瓯龙公司。如超出所附件详细施工计划进度表规定的每阶段时间15天以上或合同约定完成期限15天以上，本人愿意承担二建总公司与瓯龙公司承建合同约定的一切违约责任。如由于我***的原因造成65、66号这两栋楼不能按时交给二建总公司，或其他因我***承包承建的其他楼房（10栋）不能按合同约定时间完成，我郑重承诺二建总公司与瓯龙公司所签订的施工承包补充合同中约定的二建总公司违约责任由我***全部负责赔偿。

该判决生效后，上饶市中级人民法院（2016）赣11执194号执行裁定书载明，该案已执行299.1万元本金及利息和案件受理费39274.57元，已执行标的额310万元。

另查明，江苏省高级人民法院（2011）苏民终字第0173号民事判决书认定，上饶某1公司承包瓯龙房地产十三栋楼工程后设立东海分公司，东海分公司除施工三栋楼外，将其余十栋楼转包给***施工。***又将其中四栋楼转包给余某、练金某、陈某刚施工，施工期间，余某、练金某、陈某刚与谢某合作，继续履行55#、56#、59#、60#四栋楼的施工义务。***不是上述四栋楼的实际施工人。***实际施工为64、69、70、71、75、76号六栋楼。

江西省高院（2017）赣民终46号民事判决书认定***实际施工的六栋楼土建部分工程造价为14284741.25元，扣除已付11418960.1元，二建东海分公司应支付***2865782.15元，并按中国人民银行同期贷款利率从2009年5月12日起计算至工程款全部付清之日止。

2008年6月6日瓯龙公司和案外人东海县牛山常春铝塑门窗厂、浙江金立达塑材有限公司签订了《塑钢门窗制作安装施工合同》，将包含涉案楼栋的塑钢窗安装工程单独发包，于2008年11月29日塑钢窗工程通过验收。涉案70号、71号、76号楼主体结构于2008年5月30日验收，64号、69号楼主体结构部分于2008年7月21日验收，75号楼主体结构2008年7月26日验收。

2008年1月4日，东海县建设局发出《关于在建工程停止施工的紧急通知》，主要内容为，因近阶段我县气温一直处于较低状态，给在建工程施工带来很大影响，为确保工程质量和冬季施工安全，通知在建工程一律停止施工。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因被告个人无建筑施工资质，二建总公司所属的东海分公司与***签订的《工程风险承包合同》系无效合同。2008年1月11日***出具的《郑重承诺》，其内容系***对于不能如期交房等违约责任向原告所作出的承诺，应认定为对合同违约条款的补充约定，因主合同无效，该承诺书亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

关于过错责任问题，首先，原告将其承接的工程非法分包给无建筑资质的个人施工，被告明知其无施工资质而承接案涉工程，双方均有过错，但原告作为有资质的建筑企业，对造成合同无效的法律后果应承担主要责任。而被告作为实际施工人，对工程延期交付应承担主要责任。其次，在关于工期的约定方面，原告与瓯龙公司约定的工期为240天，与被告约定的工期为320天，均是从基础放线之日起计算，多出了80天的工期，对该部分损失是原告的过错造成的，不应由被告承担。同理，原被告之间合同约定的施工范围为部分土建及水电安装，而原告对瓯龙公司承担违约责任所及工程范围大于被告实际施工部分，对不是被告实际施工部分的工程工期不应由被告承担，但因双方未举证明确被告施工部分具体竣工日期，无法具体计算。被告主张以主体结构竣工时间计算，并不能全面真实反映其承包的土建工程竣工时间，本院不予采信。再次，关于其中不是被告施工的四栋楼，被告辩称不应承担该部分的赔偿责任。根据现有证据认定，该四栋楼是被告***分包出去，被告虽然提交了将四栋楼房承建权无条件交给公司的报告复印件，但并未办理交接手续，仍是原分包人继续施工，故该四栋楼的损失仍应由被告承担相应的赔偿责任。同理，水电安装系***分包给他人施工，并由***将工程款转付他人，也应由被告承担相应的责任。最后，被告提供证据证明在施工过程中因低温天气停工、工程款未及时支付等问题造成工期延误，对该部分事实可以进行认定，但对因此造成的具体停工天数没有证据可以证明，本院在考虑双方过错时作为轻微原因予以考量。综合以上各方面因素及本案具体情况，本院酌情认定，原告对因工期延误造成的损失承担70%的责任，被告承担30%的责任。

关于损失的金额，原告主张被告赔偿代付的违约金310万元，根据江西省高级人民法院（2014）赣民再终字第9号民事判决书，上饶市二建支付江苏瓯龙房地产开发有限公司违约金2991015元、诉讼费21015元，共计3012030元，原告的实际损失数额应认定为3012030元，对于因被执行产生的执行费及利息损失系因原告没有及时履行生效判决所致，应由原告自行承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告上饶市第二建筑工程总公司工期延误造成损失3012030元的30%即903609元，定于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31600元，由原告自行承担22000元，由被告***负担9600元（原告已缴纳，被告应于本判决生效之日起十日内返还给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向

本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费31600元。连云港市中级人民法院开户银行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　李明哲

审　判　员　　李　梅

人民陪审员　　刘小东

二〇一九年十二月二十六日

书　记　员　　宋紫阳

上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。