咸宁市工业建设工程有限公司、湖北正浩建设集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂12民终973号

上诉人（原审被告）：咸宁市工业建设工程有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区永安大道100号。

法定代表人：杨博，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨前湖，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：戴爱国，湖北佳成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）湖北正浩建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银潭现代企业城A2栋11楼。

法定代表人：肖举平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李明山，男，1983年10月4日出生，汉族，住湖北省赤壁市。

委托诉讼代理人：程峰，湖北文喆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄九林，男，住湖北省赤壁市。系由赤壁市车埠镇斗门村村民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：湖北楷磊建设工程有限公司，住所地湖北省洪湖市峰口镇伍峰路。

法定代表人：石章银，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北阳新兴国建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省阳新县兴国镇陵园大道58号。

法定代表人：魏用尤，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：马同山，男，1959年7月20日出生，汉族，住湖北省赤壁市。

被上诉人（原审被告）：马辉，男，1986年6月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。系马同山儿子。

原审第三人：赤壁市自然资源和规划局，住所地湖北省赤壁市瑞通大道198号。

法定代表人：吴达胜，该局局长。

原审第三人：赤壁市国土整治局，住所地湖北省赤壁市瑞通大道198号。

法定代表人：陈世水，该局局长。

上列二原审第三人共同委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。

上诉人咸宁市工业建设工程有限公司（以下简称工建公司）、湖北正浩建设集团有限公司（以下简称正浩公司）因与被上诉人李明山、湖北楷磊建设工程有限公司（以下简称楷磊公司）、湖北阳新兴国建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴国公司）、马同山、马辉、原审第三人赤壁市自然资源和规划局（以下简称赤壁资源局）、赤壁市国土整治局承揽合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

工建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由李明山负担。事实和理由：1.李明山在一审期间仅向法院提交了马同山出具的一张挖掘机作业费《欠条》，未提交其他证据证明该挖掘机作业费产生的相关基础事实，一审判决也未查明马同山欠付李明山挖掘机作业费是哪一标段的工程欠款，更未查明欠付该挖掘机作业费形成的基础事实，故一审判决认定事实不清；2.工建公司与马同山之间不是委托代理关系，李明山的挖掘机作业费应当由马同山承担给付责任；3.工建公司中标的是位于赤壁市车埠镇的土地整理项目第六标段，是独立的工程项目。正浩公司、楷磊公司、兴国公司中标的是其他标段，四家公司承包的工程是彼此独立的，李明山将四家公司同案一并起诉错误；4.四家公司并无共同行为，一审判决四家公司共同偿付李明山挖掘机作业费，无事实和法律依据；5.即使四家公司应当承担共同给付义务，也应当查明四家公司各自应当承担的挖掘机作业费份额。

正浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判正浩公司不承担责任；2.本案一审、二审案件受理费由李明山负担。事实和理由：1.李明山在一审仅向法院提交了挖掘机作业费《欠条》，并未提交证据证明该挖掘机作业费系正浩公司所欠，也未提交证据证明挖掘作业的数量、单价是多少，以及马同山已付挖掘机作业费数额，马同山也无法说明该挖掘机作业费属于哪一标段以及欠款如何形成；2.正浩公司与马同山之间签订的是劳务分包合同，正浩公司承包的三标段工程总价款为557万余元，赤壁市国土整治局已支付502万元，扣除需缴纳税费外，正浩公司已经全部支付给了马同山，且马同山于2018年8月20日向正浩公司出具《承诺书》，承诺不拖欠农民工工资、材料款、机械费等；3.正浩公司与马同山之间不构成表见代理，正浩公司与李明山之间不存在承揽合同关系，若该挖掘机作业费确实存在，也应当由马同山承担给付责任。

李明山对工建公司、正浩公司的上诉辩称，1.一审判决认定马同山与工建公司和正浩公司之间构成表见代理正确，工建公司、正浩公司、楷磊公司、兴国公司的工段管理人员均为马同山，且四家公司均为马同山提供了经营场所，招标书、合同书均证明上述四家公司获得了标的物的建设与施工权，工地中的施工、调遣、派工、采购均由马同山处理，赤壁市国土整治局也是按照马同山编写的工程进度拨款。马同山全权负责四家公司在工程上的施工事务，是明显的表见代理。2.一审将李明山等原告的请求分开判决，就是为了区分工程标段及欠款形成问题，但四家公司内部管理混乱的责任及后果不应当由李明山承担。3.关于正浩公司提出工程款已经付清甚至超付的问题，李明山并不清楚，但李明山确实为本案土地整治工地提供了挖掘机作业，且马同山与李明山进行了结算，确认了挖掘机作业费数额。马同山与四家公司之间与均为表见代理关系，故四家公司均应承担给付责任。

楷磊公司、兴国公司、马同山、马辉未提出答辩意见。

赤壁资源局、赤壁市国土整治局未陈述意见。

李明山向一审法院起诉请求：判令工建公司、正浩公司、楷磊公司、兴国公司、马同山、马辉共同支付李明山挖掘机作业费105,000元，赤壁资源局、赤壁市国土整治局承担补偿责任。

一审法院认定事实：2015年4月20日，赤壁市车埠镇土地整理项目招标人赤壁资源局分别向正浩公司（C项目第十五标段），工建公司（C项目第十八标段），楷磊公司（C项目第十七标段），兴国公司（C项目第十四标段）发出了中标通知书。2015年10月27日，赤壁市国土整治局分别与正浩公司（赤壁市车埠镇土地整理项目第三标段），工建公司（赤壁市车埠镇土地整理项目第六标段），楷磊公司（赤壁市车埠镇土地整理项目第五标段），兴国公司（赤壁市车埠镇土地整理项目第二标段）签订了工程建设合同书，并对工程项目名称进行了调整。合同签订后，赤壁市国土整治局签发了开工令。自2015年底开始至2016年初，四个标段工程分别进入施工阶段。正浩公司称马同山是其承包的第三标段工程的实际施工人。工建公司称马同山、马辉是其承包的第六标段工程的实际施工人。楷磊公司称其与马同山签订了工程项目安全质量责任合同，马同山是其承包的第五标段工程安全的实际负责人，不是项目经理，但是楷磊公司委托马同山进行了部分建设工程的采购。因此，从庭审过程得知四个标段工程劳务人员的雇请、工程材料的采购和运输、工程机械设备的租赁均由马同山负责，且赤壁市国土整治局按照施工进度及合同约定分期向四家公司支付工程款后，四家公司均将工程款转汇至马同山个人账户，由马同山负责将工程款分别支付工程施工过程中产生的各项费用。2017年底到2018年上半年，四家公司承接的赤壁市车埠镇土地整理项目通过了赤壁市国土整治局竣工验收。李明山系马同山雇请，租赁其挖掘机在工地施工，前后租赁时间达一年多。经与马同山结算尚下欠李明山挖掘机作业费105,000元。2018年3月15日，马同山向李明山出具《欠条》，载明：“今欠到李明山在车埠项目挖机费壹拾万零伍仟元整（￥105000.00元）。欠款人马同山2018.3.15号”该《欠条》未载明下欠李明山的挖掘机作业费是四家公司中的哪一个标段所形成。

一审法院认为，四家公司在与××市国土整治局签订工程建设合同书后，应当按照合同约定完成工程的施工，并对各自标段工程的施工进度、工程质量、工程造价、施工安全等进行监督管理。但是，各标段施工的实际情况是四家公司在各自承接标段的施工中，从具体施工人员的雇请到机械设备的租赁及使用、以及原材料的采购和施工管理人员的安排等均由马同山一个人负责。马同山虽不是四家公司承包标段的项目经理，但其在四个标段工地中所承担的职责和行使的权力等同于甚至超越了项目经理，更是同时还兼任了安全员、材料员、预算员职责。据此，马同山既是四个标段施工的管理者，也是四家公司在各自承包标段的施工管理委托代理人，四家公司指派的项目经理仅仅不定期出现在施工工地，完全流于形式。因此，马同山在四个标段的施工管理中所实施的有关工程施工的民事行为应分别视为四家公司的行为。四家公司各自承包的标段紧紧相邻，施工工期跨度三年，具体施工时间超过一年，以此可以推断四家公司对马同山同时负责四个标段施工的事实是知晓并默认的。四家公司放任马同山一人横跨四个施工标段，同时又身兼数职的管理方式，既不符合法律规定，也不利于工程的施工管理，更不利于工程施工发生纠纷后责任的划分以及责任的承担。这也是直接导致本案四家公司在收取赤壁市国土整治局支付的工程款后，虽然及时转付给了马同山，但仍然引发了本案以及其他30余件纠纷案的原因。四家公司对其各自承包的标段工程施工疏于管理，落实到本案的直接表现就是李明山在接受马同山的安排多处施工后，无论是李明山还是马同山亦或是四家公司均不能证明下欠李明山的挖掘机作业费发生于哪一个具体标段。作为挖掘机作业承揽人的李明山，在四个标段工地的实际负责人都是马同山一人的情况下，还要求李明山对其挖掘机施工标段、施工时间、在长达一年多的时间里单方进行记录，若将该举证责任分配给李明山，明显有失公平。因此，在四家公司以及马同山均有过失的情况下，对于李明山要求马同山和四家公司共同偿付105,000元挖掘机作业费的诉讼请求予以支持。马同山与马辉系父子关系，马辉受马同山安排辅助其负责工地施工管理，且马同山对马辉在施工管理中出具的欠条表示认可，因此，马辉个人不承担偿还之责。对李明山要求马辉偿付下欠挖掘机作业费的诉讼请求不予支持。赤壁资源局和赤壁市国土整治局系本案四个标段工程的发包单位，与李明山没有直接的利害关系，不承担还款之责。兴国公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、咸宁市工业建设工程有限公司、湖北正浩建设集团有限公司、湖北楷磊建设工程有限公司、湖北阳新兴国建筑安装工程有限责任公司、马同山于本判决生效之日起三日内共同偿付李明山工程款105,000元；二、驳回李明山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由马同山负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，关于马同山的行为是否与工建公司、正浩公司之间构成表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本法条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，善意相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同所规定的义务，受合同的约束，以保护合同相对人的权益，并维护交易的安全。本案中，无论工建公司、正浩公司以及楷磊公司和兴国公司与马同山之间是否签订了劳务分包合同，皆因马同山系无建筑资质的自然人，其与工建公司、正浩公司以及楷磊公司和兴国公司之间均属挂靠人与被挂靠人关系。马同山为了规避法律法规的规定，在本案工程整个施工过程中，对外均以工建公司、正浩公司等四家公司的名义从事民事活动。马同山作为工建公司、正浩公司以及本案整个四个标段工程的工地现场实际负责人，以工建公司、正浩公司等四家公司名义全面组织、安排和实施工程施工，负责日常的管理、协调工作，工建公司、正浩公司亦将其收到的由工程发包人赤壁市国土整治局支付的工程款转付给马同山，用于支付工程施工所需的各种费用。因此，一审判决认定马同山与工建公司、正浩公司之间构成表见代理关系正确，二审继续予以认定。工建公司、正浩公司认为其与马同山之间不构成表见代理关系，与本案事实不符，本院不予支持。其次，关于工建公司、正浩公司是否应当承担偿付李明山挖掘机作业费责任问题。本院认为，本案中，马同山均是以被挂靠人工建公司、正浩公司等四家公司的名义对外从事民事活动，工建公司、正浩公司等四家公司是合同的相对人，也即是形式上的合同主体。虽然挂靠人马同山是合同的实际履行主体，但马同山的民事活动与工建公司、正浩公司等四家公司为其挂靠提供便利之间存在因果关系。李明山接受马同山要约为本案工程施工工地提供了挖掘机作业，李明山作为善意的第三人，享有要求被挂靠人工建公司、正浩公司、楷磊公司、兴国公司和挂靠人马同山共同偿付其挖掘机作业费的权利。因此，一审判决工建公司、正浩公司、楷磊公司、兴国公司和马同山共同偿付李明山挖掘机作业费并无不当。工建公司、正浩公司认为其与李明山之间没有形成承揽合同关系，不应向李明山偿付挖掘机作业费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于工建公司、正浩公司提出其已将本案工程的工程款全部支付给了马同山，不应再承担民事责任问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，对债权人而言，对其享有的同一债权有权请求各债务人履行全部债务，每个债务人都负有全部履行的义务。而且，工建公司、正浩公司并未提交其与马同山之间关于本案工程的结算工程款凭据以证明其与马同山之间已结清了工程款的主张。因此，工建公司、正浩公司以其与马同山之间已结清了工程款为由，抗辩其不应再承担民事责任的理由不能成立。但是，因被挂靠人一般是收取挂靠人一定比例的管理费，所以被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。

综上所述，工建公司、正浩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由咸宁市工业建设工程有限公司负担1200元，湖北正浩建设集团有限公司负担1200元。

本判决为终审判决。

审判长　余　杰

审判员　沈朝明

审判员　李　伟

二〇二〇年九月十四日

书记员　杨　锐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；