某某、余西洋提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂12民终1565号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月1日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：**，系***的女儿。 被上诉人（原审被告）：余西洋，男，1964年12月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。 被上诉人（原审被告）：湖北宏宇建筑工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市潜山路**。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人余西洋、湖北宏宇建筑工程有限责任公司（以下简称宏宇建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求二审法院撤销扣减已赔付的50000元，还应赔偿28182元，改判还应赔偿78182元；2.本案诉讼费用由余西洋、宏宇建筑公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，余西洋给付的50000元是与保险赔偿相关的其他费用，不是预付的护理费，请求法院依法判决。 余西洋辩称，1.答辩人并非适格主体，答辩人余西洋与被答辩人之间未建立劳动关系亦未建立劳务关系，并且双方之间直至本案诉讼才相识了解，在一审过程中，答辩人是为了积极化解矛盾才主动做出的调解；2答辩人所应承担责任超出其本身应承担的责任范围，一审过程中虽然有被答辩人***的损害事实及损害结果，但未对其损害事实及损害后果的责任进行区分；3.答辩人已经履行了超出自身承担责任的范围，依法不应再承担任何赔偿义务。请求二审法院依据本案事实，依照法律依法作出公正裁决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令余西洋、宏宇建筑公司赔偿***造成的后期护理依赖费用77794元及检查费256元、交通费229元；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2012年9月，余西洋挂靠在宏宇建筑公司承接了**房地产开发公司开发的“**-御景园”工程项目。***受余西洋的雇请随其建筑施工队在“**-御景园”建筑工地做工。2012年10月22日早晨8时许，由于天气寒冷***在8号楼下找木板时，因宏宇建筑公司施工场地8号楼无安全防护网，宏宇建筑公司施工场地民工***在8号楼清扫垃圾过程中将垃圾倒向楼下，导致垃圾中的水泥块打在***的头部，致使***倒地受伤的事故。二、事故发生后，***被送至咸宁市中心医院-同济咸宁医院治疗，经诊断为：1.创伤性硬膜外血肿；2.多发性大脑挫裂伤；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.颅骨骨折；5.脑积水。住院治疗343天（2012年10月22日至2013年9月30日），花费医疗费210185.56元。2013年10月22日，***的伤残程度、护理依赖、后期医疗费经咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定为一处构成三级残疾，一处构成十级残疾。综合评定为三级残疾。评定为三级护理依赖。后期治疗费用以医院实际发生费用为准。三、***的受伤损失已经一审法院审理后主持调解双方达成协议，一审法院于2014年10月14日作出的（2013）***民初字第00239号民事调解书，该调解协议中约定：一、***的事故损失为400000元（不含余西洋前期已支付的医疗费170000元）。由余西洋赔偿，宏宇建筑公司对余西洋的赔偿承担连带赔偿责任。此款同意在调解书送达之日起十日内一次性履行完毕。二、***的护理期限已计算五年（自2013年9月30日至2018年10月1日止），五年后如发生护理费则另行主张权利。除此之外，本纠纷一次性了结，双方不得为本次事故再生纠纷。三、***自愿放弃其他诉讼请求。该调解书已经履行完毕。现***后期的护理依赖费用已超出五年期限。四、本案在审理过程中，余西洋于2020年4月30日向一审法院提交书面鉴定申请，要求对***的护理依赖程度进行鉴定，2020年6月15日，余西洋向一审法院提交书面撤回鉴定申请，请求撤回对***护理依赖程度鉴定。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。***因事故所造成的损害后果，有权请求侵权人承担赔偿责任。***所诉的事实及被告辩称的理由与庭审中查明一致的，予以认定。余西洋在庭审答辩中认为其与***未建立雇佣关系及***在事故中自身存在过错应当承担部分责任，根据本院2014年10月14日作出的（2013）***民初字第00239号民事调解书查明***系余西洋雇请在其建筑工地做工的事实，予以确认。对余西洋辩称在此次事故经法院调解结案并按调解协议履行完毕后另向***赔付了5万元，要求在本次诉讼中予以扣除，一审法院为查明事实与***的儿子**进电话核实，***的儿子**进在电话中辩称，余西洋另向其父亲***赔付了五万元是事实，但认为此款是余西洋自愿赔付的，与本次诉讼的护理费无关。一审法院认为***前期的事故损失已经一审法院（2013）***民初字第00239号民事调解书调解结案，且余西洋、宏宇建筑公司已按调解书协议履行完毕。余西洋并无再行赔付义务，其另向***赔付五万元并非余西洋自愿赔付，该款应在本次诉讼中予以扣减。本案中余西洋挂靠在被告宏宇建筑公司名下对外承接建筑施工，对建筑工地未尽到工地劳务人员的安全保障防护义务，应承担此次事故的主要责任即80%责任，宏宇建筑公司作为建筑挂靠公司应对余西洋承担的赔偿承担连带责任。***在建筑工地未佩戴安全帽，存在自身疏忽安全过错责任，应承担本次事故的次要责任即20%责任。对***主张五年护理依赖费用的诉求，根据***的年龄及身体健康状况认定五年，五年后如若还需护理可再行主张权利。***向一审法院提出的诉讼请求，被告承认的部分，不违反法律规定，予以支持，过高或者不符合法律规定的，依法予以纠正或驳回。***因本次事故造成的后期损失，结合相关证据和法律规定认定如下：1.医疗费256元，根据***提交的医疗机构出具的正规医疗费票据金额确定；2.交通费229元，根据***后期治疗情况及其提交的交通费票据金额确定；3.护理费97242.50元，根据***的年龄及健康状况认定5年（自2018年10月2日至2023年10月1日止），参照湖北省2019年度居民服务业人均工资标准计算为38897/年×5年×50%＝97242.50元。以上合计金额为97727.50元，由***自行承担19545.50元（97727.50元×20%），由余西洋承担78182元（97727.50元×80%），宏宇建筑公司对余西洋的赔偿承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及参照《2019年度湖北省人身损害赔偿标准》之规定，判决：一、***的事故造成后期护理依赖费用损失97727.50元，由***自行承担19545.50元，由余西洋赔偿78182元，扣减已赔付的50000元，还应赔偿28182元，湖北宏宇建筑工程有限责任公司对余西洋的赔偿承担连带赔偿责任。上述款项限赔偿义务人于本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2243元，减半收取1121.50元，由***负担225元，由余西洋、湖北宏宇建筑工程有限责任公司共同负担896.50元。 二审中，***向本院提交了证据一，（2013）***民初字第00239号民事调解书复印件，证明调解内容不包括意外保险赔偿； 证据二，（2016）鄂1202民初761号起诉状复印件、当事人送达地址确认书复印件、授权委托书复印件，证明***的签字不是***及其亲属所签订； 证据三，（2016）鄂1202民初761号民事判决书复印件，证明残疾保险理赔金为30万元； 证据四，退款单复印件，余西洋领取了30万元意外残疾保险理赔金。 余西洋认为，关于证据一，对其真实性无异议，对其证明目的有异议，调解书的内容包含了保险公司的赔偿款项；关于证据二，是***和***之间的委托关系，与被上诉人无关；关于证据三，对其真实性无异议；关于证据四，对其真实性和证明目的无异议。本院认为，上述证据与本案无关联性，故本院不予以认定。 一审查明的事实本院继续予以确认。 本院认为，关于余西洋已给付的50000元是否应当从***后期护理依赖费用中予以扣减的问题。***称该项费用不是预付的护理费，系与保险赔偿相关的其他费用，因***未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，余西洋按（2013）***民初字第00239号民事调解书的内容履行完毕后另向***给付了50000元，一审法院从***后期护理依赖费用中予以扣减，符合本案客观实际，并无不当，本院继续予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　宏 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十二日 法官助理柳铁 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；