咸宁市咸安区红旗路中学、黄建宏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂12民终962号

上诉人（原审被告）：咸宁市咸安区红旗路中学，住所地湖北省咸宁市麦笠山路**号。

法定代表人：杨晓华，该校校长。

委托诉讼代理人：陈移成，男，该校副校长。

委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄建宏，男，1969年1月7日出生，汉族，住湖北省咸宁市。

委托诉讼代理人：熊继生，湖北佳成律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：咸宁市宏宇建筑工程公司，住所地湖北省咸宁市温泉淦河大道36号。

法定代表人：天明，该公司总经理。

被上诉人（原审第三人）：湖北宏宇建筑工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市潜山路59号。

法定代表人：张师金，该公司总经理。

上诉人咸宁市咸安区红旗路中学（以下简称红旗路中学）因与被上诉人黄建宏、咸宁市宏宇建筑工程公司（以下简称咸宁宏宇公司）、湖北宏宇建筑工程有限责任公司（以下简称湖北宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红旗路中学上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄建宏的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人黄建宏承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人黄建宏之间没有签订《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》，根据合同相对性原则，黄建宏无权代表公司起诉上诉人。黄建宏自称是原告承建红旗路中学宿舍楼等工程与施工合同不符合，第三人述称原告与咸宁宏宇公司之间是内部承包合同关系，故黄建宏不是实际施工人；2.本案两个第三人均不是与上诉人签订合同的相对人，本案合同相对人是集体企业，其上级主管单位是温泉办事处，一审判决遗漏第三人（合同相对方和温泉办事处），损害了第三人的利益；3.一审判决上诉人向被上诉人黄建宏赔偿利息损失没有事实和法律依据，且与当前税收法律法规相违背。首先，被上诉人没有与上诉人签订合同，从财务手续上，上诉人只能将工程款支付给合同相对方，被上诉人没有向上诉人出示和提交公司的授权委托书，上诉人有权不向其支付工程款，其次，根据当前的税收法律法规，国有企事业单位的财务往来付款凭证必须有发票，才能付款，且在上诉人要求被上诉人提供相关手续和税务发票，补齐财务手续的情况下，被上诉人至今一直不能提供，一审判决支付利息从2006年8月2日起计算，没有事实和法律依据，综上，一审判决认定事实不清，导致判决错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。

黄建宏辩称，1.被上诉人是实际施工人，是适格的诉讼主体。《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以发包人（建设方）为被告主张权利，该规定突破了合同相对性原则，故被上诉人有权依据上述法律规定起诉上诉人，其次，被上诉人在《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》和《红旗路中学科技楼、学生公寓建筑施工合同》中乙方工程负责人上均签了字，可证明被上诉人是这两个项目的工程负责人，被上诉人也是《中标人的投标文件主要内容一览表》、咸宁市建筑安全监督站《建筑工程安全监督通知书》中的项目经理，《税务行政处罚决定书》针对的也是咸宁宏宇公司·黄建宏，还有被上诉人在银行贷款垫资承建上诉人工程及缴纳建安保险的事实均能证明其是实际施工人，再者，被上诉人在上诉人处领款，上诉人2016年11月29日《会议记录》记录该工程欠款挂在学校“其他支付-黄建宏账上”，第三人咸宁宏宇公司向咸宁市农行金厦分理处出具的证明也证明涉案项目是其承建，上诉人否认被上诉人是实际施工人与事实不符；2.咸宁宏宇公司是与上诉人签订合同的相对人，该公司只是吊销，而不是注销，其主体资格仍然存在，温泉办事处不应成为本案当事人，本案不存在遗漏当事人；3.《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决上诉人支付被上诉人利息有事实和法律依据；4.上诉人欠付工程款的原因不是被上诉人无发票、无授权委托书，而是上诉人资金困难，建设方（发包方）的义务是支付工程款，本案被上诉人交付了质量合格的房屋，上诉人未按约定支付工程款，构成违约，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

咸宁宏宇公司、湖北宏宇公司未提交答辩意见，

黄建宏向一审法院起诉请求：1.判令被告一次性向原告支付欠款402314.9元及逾期付款利息（根据中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2003年5月4日，原告黄建宏以第三人咸宁宏宇公司的名义与被告红旗路中学签订《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》，约定：被告红旗路中学将教师住宅楼的建设工程发包给第三人咸宁宏宇公司，开发日期为2003年5月30日，竣工日期为2003年12月10日，工程实际承包价为1074461元，结算方式为被告红旗路中学在基础部分完工后付100000元，以后每完工一层主体工程付100000元，主体工程完工、顶层盖顶付50000元，开始装修时，每装修一层付40000元，水道安装完后付40000元，保修金为总价2%，在保修期内没有质量问题，工程款的余下部分在交付使用1年后付清。2004年1月4日，原告黄建宏以第三人咸宁宏宇公司名义与被告红旗路中学签订《红旗路中学科技楼、学生公寓建筑施工合同》，约定：被告红旗路中学将一栋科技楼和一栋学生公寓的建设工程发包给第三人咸宁宏宇公司，开工日期为2004年2月6日，竣工日期为2004年8月15日。工程总造价为2168390.03元，结算方式为整个工程（两栋楼房）完工后经验收合格，达到设计标准，有质量监督部门的市优质证书并交付使用后，被告红旗路中学付500000元，2004年9月付款500000元，年底付款300000元，2004年累计付款1300000元。2005年3月底付款400000元，2005年9月底未出现质量问题（人为因素除外），被告红旗路中学扣除5%保修金外余款全部结清。保修费为总价5%，土建保修期限为该工程设计使用年限，屋面、卫生间、防水工程为5年，5年后未出现质量问题（人为因素除外），被告红旗路中学付43232.8元。电气管线、上下水管安装工程为2年，2年后未出现质量问题（人为因素除外），被告红旗路中学付64849.2元。该二项工程实际由原告黄建宏个人投资承建和实际施工，并由其自负盈亏，原告黄建宏向第三人咸宁宏宇公司交纳管理费。合同签订后，原告黄建宏按合同约定完工并经验收合格后交付使用。2006年3月24日，教师住宅楼工程经双方结算金额为1136423.53元。2006年8月1日，科技楼、学生公寓工程经双方结算金额为2351586.37元。二项工程款合计3488009.9元。被告红旗路中学已支付工程款3085695元，余款402314.9元，经原告黄建宏多次催讨至今未付。同时查明，第三人咸宁宏宇公司于1992年4月2日成立，2006年12月1日被工商部门吊销营业执照，至今未注销。第三人湖北宏宇公司于2004年7月27日成立，原名称为咸宁市宏宇建筑工程有限责任公司，2010年4月20日名称变更为湖北宏宇建筑工程有限责任公司。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，根据原告黄建宏提交的《中标通知书》、《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》、《红旗路中学科技楼、学生公寓建筑施工合同》、第三人咸宁宏宇公司及其法定代表人出具的证明，可以证实原告黄建宏是以第三人咸宁宏宇公司的名义承包工程，原告黄建宏虽系第三人咸宁宏宇公司的项目经理，但涉案工程实际由原告黄建宏全额投资、自行组织施工、独立核算、自负盈亏，第三人咸宁宏宇公司仅收取管理费。综上，可以认定原告黄建宏属于借用资质承揽工程，原告黄建宏应依法认定为实际施工人，同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，原告黄建宏以第三人咸宁宏宇公司的名义与被告红旗路中学签订的《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》、《红旗路中学科技楼、学生公寓建筑施工合同》应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》、《红旗路中学科技楼、学生公寓建筑施工合同》签订后，施工义务是由原告黄建宏实际履行，工程款也由原告黄建宏以借支方式领取，故该工程合同权利义务指向的对象是原告黄建宏。原告黄建宏与被告红旗路中学已经全面履行了承包人与发包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故原告黄建宏是案涉工程的实际承包人，原告黄建宏的合法权益依法应予保护。涉案工程已经竣工验收合格，并已交付使用多年，工程的发包人对经竣工验收合格工程的实际承包人应当按照合同约定给付尚欠工程款。因此，被告红旗路中学应当给付原告黄建宏尚欠工程款402314.9元。关于原告黄建宏主张的利息损失，鉴于案涉工程分别于2006年3月24日、2006年8月1日经双方结算，故对原告黄建宏的利息损失应当自2006年8月2日起予以保护。同时考虑到原告黄建宏与被告红旗路中学签订的合同虽然无效，但其中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，因双方结算时科技楼、学生公寓工程的屋面、卫生间防水工程的质量保证期尚未届满，其中应支付给原告黄建宏的工程款43232.8元应自2009年8月16日起计算利息。由于双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”故应按中国人民银行同期贷款利率计算利息。被告红旗路中学辩称原告黄建宏未向其提供税务发票，财务手续不全，致使无法支付工程款，因本案系建设工程施工合同纠纷，被告红旗路中学作为发包方主要义务是支付工程款，原告黄建宏作为承包方主要义务是按约定施工并交付合格工程，只有在原告黄建宏不履行施工并交付合格工程的义务时，被告红旗路中学才享有抗辩权，而提供发票属于附随义务，与支付工程款不具有对等关系，被告红旗路中学以此作为拒绝支付工程款的理由不成立。被告红旗路中学辩称由于咸宁宏宇公司已被撤销，应由清算组织参加诉讼，因第三人咸宁宏宇公司是被吊销营业执照，而非撤销，且其未成立清算组织，其可以自己的名义进行诉讼活动，被告红旗路中学的该项抗辩理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：咸宁市咸安区红旗路中学于本判决生效之日起十日内向黄建宏支付工程款402314.9元及利息（以359082.1元为基数，从2006年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以43232.8元为基数，从2009年8月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3667元，由咸宁市咸安区红旗路中学负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄建宏提交了一组证据共十八张票据，拟证明黄建宏是涉案工程的实际施工人，并支付了工程所需相关费用。红旗路中学对该组证据的真实性没有异议，提出十八张发票仅有一张有黄建宏的名字，其余发票上的单位名称均是咸宁宏宇公司，恰恰证明本案的合同主体是咸宁宏宇公司，学校的工程是经过招投标的工程，咸宁宏宇公司中标并签订合同，上诉人只能针对咸宁宏宇公司付款和结算。本院认为，上述票据原件均系黄建宏持有，且咸宁宏宇公司、湖北宏宇公司对黄建宏系实际施工人的事实均无异议，可以推定黄建宏以咸宁宏宇公司的名义缴纳涉案工程相关费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院继续予以认定。

本院认为，一、关于红旗路中学提出黄建宏不是实际施工人的上诉理由。经查，2003年5月4日、2004年1月4日，黄建宏以咸宁宏宇公司的名义与红旗路中学分别签订《红旗路中学教师住宅楼建筑施工合同》和《红旗路中学科技楼、学生公寓建筑施工合同》，该二项工程实际由黄建宏个人投资承建和实际施工，并由其自负盈亏，黄建宏向咸宁宏宇公司缴纳了管理费。合同签订后，黄建宏按合同约定完工并经验收合格后交付使用。2006年3月24日和8月1日，黄建宏以咸宁宏宇公司的名义与红旗路中学就上述二项工程的工程款进行了结算，红旗路中学向黄建宏支付了部分工程款，余款402314.9元一直未支付，挂在红旗路中学“其他支付-黄建宏”账务上，且咸宁宏宇公司及其法定代表人出具的证明，亦证明上述工程系黄建宏承建，故可以认定黄建宏系借用咸宁宏宇公司的资质承揽工程，其为实际施工人。红旗路中学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于红旗路中学提出一审判决遗漏第三人温泉办事处的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，作为实际施工人的黄建宏起诉发包人红旗路中学支付工程款，并将咸宁宏宇公司、湖北宏宇公司列为第三人符合法律规定。咸宁宏宇公司虽于2006年被吊销营业执照，但至今未注销，2010年变更为湖北宏宇公司，其诉讼主体资格依然存在，温泉办事处不属于合同当事人，不具有诉讼主体资格，一审法院并未遗漏第三人。红旗路中学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于红旗路中学提出一审判决其向黄建宏赔偿利息损失没有事实和法律依据，且与税收法律法规相违背等上诉理由。本案涉案工程均系黄建宏实际承建，均已竣工并经验收合格交付使用多年，红旗路中学应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故黄建宏要求红旗路中学支付欠付工程款402314.9元的请求符合法律规定。虽然施工合同中双方对欠付工程款是否支付逾期利息没有约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，红旗路中学应按中国人民银行同期贷款利率计算利息，涉案工程分别于2006年3月24日、8月1日经双方结算，故对黄建宏工程款的利息损失应当自2006年8月2日起予以保护。关于红旗路中学提出黄建宏未向其提供税务发票，财务手续不齐，致使无法支付工程款。因提供发票属于附随义务，与支付工程款不具有对等关系，红旗路中学以此作为拒绝支付工程款的理由无法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，红旗路中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7334元，由咸宁市咸安区红旗路中学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　斌

审 判 员　　余　杰

审 判 员　　沈朝明

二〇一八年十月二十四日

法官助理　　陈　莉

书 记 员　　董才森

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；