陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民 事 裁 定 书

（2020）陕民申1423号

再审申请人（原审被告、二审上诉人）：陕西建工第十一建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区文汇路 7 号。

法定代表人：冯宏斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓明，陕西玖标律师事务所律师。

被申请人（原审原告、二审被上诉人）：蔡辉，男，1975年XX月XX日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。

被申请人（原审被告）：陕西欣迪实业有限公司。住所地：西安市莲湖区红庙坡街道办事处 301 室。

法定代表人：朱雪燕，公司总经理。

再审申请人陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕 建公司）因与被申请人蔡辉、陕西欣迪实业有限公司（以下简称欣迪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终6527号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

陕建公司再审请求：对二审判决进行再审，改判驳回蔡辉对申请人的诉讼请求。事实及理由：1、申请人有新证据证明与蔡辉之间属于挂靠关系，非违法分包关系。蔡辉早在2009年2月8日已开始施工，2009年7月20日的《项目施工经济承包协议书》晚于《建设工程施工合同》符合惯常做法。且从协议与合同的内容也可以看出双方系挂靠关系，而非违法分包关系。2、本案适用法律错误。挂靠关系不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。请求再审，维护国有资产安全。

蔡辉辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。申请人与被申请人之间是违法分包的关系。申请人与甲方欣迪公司订立施工合同分包给被申请人，有充分证据和事实来证明。申请人与甲方订立施工合同洽谈和承揽业务的主体是申请人自己。申请人在法庭陈述中自认也印证了这一点。同时，申请人订立施工合同在先，后将项目分包给了被申请人。2、申请人承揽施工合同后，安排管理人员在现场实施项目管理。3、申请人在再审程序中的陈述违反了法庭的禁止反言原则。申请人也没有新的证据出示。综上，请求驳回申请人的再审请求。

申请人提交一份2018年9月6日一审当中其委托代理人与蔡辉父亲的电话通话录音，证明公司与蔡辉是挂靠关系。蔡辉质证意见：该份录音不属于新证据，不应作为再审的新证据，录音内容达不到申请人的证明目的，涉案事实的争议是双方是否是挂靠关系还是分包关系。证据中没有这方面的内容，录音内容均是申请人一方代理人的发言，以及其采用引导方式的发问，也不足以说明事实。本院认证意见：录音内容在谈话后经蔡辉核实属实，应予认定。

本院认为，关于蔡辉和陕建公司之间的法律关系关系问题。陕建公司主张的蔡辉早在2009年2月8日已开始施工依据不足，收据上的时间属笔误，应为2010年2月8日。本案中，欣迪公司与陕建公司经蔡辉从中斡旋签订《建设工程施工合同》，陕建公司与蔡辉在此后签订《项目施工经济承包协议书》，约定的工程承包范围、价款、工期与建设工程施工合同一致。并约定依据公司有关管理办法，陕建公司组织对该工程合同履行中蔡辉的工程质量、施工进度、安全生产、文明施工、施工采购、合同管理、资金及纳税管理、工程款收付及工程价款结算、工程交竣工、工程保修等方面进行服务指导和监督管理。陕建公司《项目施工经济承包管理暂行办法》第二十七条规定，经济承包方应及时作好项目的工程决算，责任管理单位应及时对工程决算进行审核，并在合同约定的时间内及时递交给建设单位。已生效的（2014）莲民初字第 03728 号民事判决认定陕建公司承包欣迪公司的西站街门面房工程后，又将项目分包给不具备相应资质的自然人蔡辉，属于违法分包，并判令陕建公司与蔡辉共同向李刚支付工程款。陕建公司在履行了支付义务后，以其与蔡辉之间签订的《项目施工经济承包协议书》为依据，将蔡辉诉至咸阳市渭城区人民法院行使追偿权。蔡辉在应诉过程中，向西安市莲湖区人民法院提起本案诉讼，在本案一审过程中，蔡辉的父亲与陕建公司的委托代理人（时任法务李晓明，2014年案件的委托代理人）进行了电话联系，双方谈到一致对外，谈到收款责任。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

　  涉案工程由蔡辉跟踪联系，由其介绍陕建公司与欣迪公司签订施工合同，蔡辉组织工程施工、对外签订购销合同、以陕建公司名义申报工程进度款、以陕建公司名义委托欣迪公司对外付款、以陕建公司名义出具结算书及工程变更洽商费用报审表、工程签证变更单，陕建公司在此案中的证据足以推翻已生效的（2014）莲民初字第 03728 号民事判决认定陕建公司与蔡辉之间属于违法分包的事实。本案情形符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第六项规定的情形，蔡辉与陕建公司应为挂靠施工关系。依据双方之间的《项目施工经济承包协议书》，陕建公司没有支付蔡辉工程款的义务，支付工程款的义务人是欣迪公司，陕建公司是否及时对工程决算进行审核，并在合同约定的时间内是否及时递交给欣迪公司应予重点审查，从而确定陕建公司的挂靠责任。

综上所述，陕建公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令西安市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审  判  长    王小平

                         审  判  员    赵  敏

                         审  判  员    张奋霆

二〇二〇年八月二十五日

                            书  记  员    刘鑫玮