广州市白云文物保护工程有限公司与***、广州市白云化工实业有限公司劳动争议2016民终17067二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终17067号

上诉人(原审原告):***，身份证地址广**省广州市白云区。

委托代理人：汪翔，广东君厚律师事务所律师。

委托代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广州市白云化工实业有限公司，住所地广**省广州市白云区。

法定代理人：张远江。

委托代理人：马星恒，广东恒福律师事务所律师。

委托代理人：翟羽佳，该司员工。

原审第三人：广州市白云文物保护工程有限公，住所地广**省广州市白云区区。

法定代理人：李彬诚。

委托代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托代理人：黄雪莹，广东法制盛邦律师事务所实习人员。

上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。

***在原审诉请判决：一、确认广州市白云化工实业有限公司（以下简称“白云化工公司”）与***1989年10月至2013年6月24日期间存在劳动合同关系。二、白云化工公司与***签订书面无固定期限的《劳动合同》。三、白云化工公司继续履行与***于2005年5月20日签订的《借调合同》。四、判决白云化工公司支付2012年职工集体股分红暂计人民币210106.98元（具体须以白云化工公司2012年度审计报告确定的营利收入确定），以上合计210106.98元。诉讼中，***表示2009年1月9日至今其在白云化工公司处担任工会主席、工会委员会主席团成员、公司的监事等职务，要求将第一项诉讼请求变更为请依法判决确认白云化工公司与***1989年10月至2016年1月15日期间存在劳动合同关系。

原审法院审理查明：白云化工公司为2000年2月2日注册成立的其他有限责任公司。经营范围为橡胶和塑料制品业。广州市白云文物保护工程有限公司（以下简称“白云文物公司”）为2005年3月23日注册成立的有限责任公司，经营范围为土木工程建筑业。***主张入职白云化工公司，因劳动关系的存续时间、签订无固定期限劳动合同和集体股分红等问题产生争议，***于2013年6月24日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）提请劳动仲裁，请求：一、确认***与白云化工公司1989年10月至2013年6月24日间存在劳动关系。二、***与白云化工公司签订书面无固定期限劳动合同。三、白云化工公司继续履行与***于2005年5月20日签订的《借调合同》。四、白云化工公司支付2012年职工集体分红暂计210106.98元。2013年12月16日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2013]1298号裁决书，裁定驳回***的仲裁请求。***不服该裁决，向原审法院提起诉讼。

诉讼中，***提交了：一、托管协议，显示：2005年5月18日，白云化工公司（乙方）与白云文物公司（甲方）签订托管协议，约定：甲方是以乙方的科研项目“有机硅树脂保护液”为基础注册成立的全资有限责任公司；给予乙方的员工优先入股的权利，所有参股员工自愿入股，并保证资金到位；甲方委托乙方负责代理甲方公司的部分管理职能，并支付管理费用和报酬给乙方，乙方接受委托；托管内容为行政人事管理、财务管理、技术合作**经营场所和设备租赁等（其中行政、人事管理中约定原来关系在白云化工公司的员工其关系继续保留在乙方，新来人员则所有关系都落在甲方，甲方所有员工的所有工资福利待遇由甲方决定和负责）；托管期限自2005年4月1日至2006年3月30日。二、借调合同，显示：***（丙方）、白云化工公司（乙方）、白云文物公司（甲方）签订借调合同，约定：甲方因工作需要，须借用乙方的员工***；期限自2005年5月1日至2015年5月1日；借用期间乙方应负责对丙方进行管理、教育和违纪处理，同时，为丙方缴纳各项社会保险费用；落款时间为2005年5月20日。三、广州市职工劳动合同、保密竞业限制协议和劳动合同续订书，显示2006年3月7日，***（乙方）、白云化工公司（甲方）签订劳动合同和保密与竞业限制协议，约定合同期限2006年3月7日至2007年3月7日，工作岗位财务部，月工资3500元；2007年3月7日，双方将上述合同期限续订到2008年3月7日。四、广州市总工会邀请函、广州市劳动关系和谐企业迎春活动议程、广州市劳动关系和谐企业迎春活动回条，拟证实2009年期间，其按白云化工公司指示，借调到白云文物公司工作后，继续担任白云化工公司工会副主席职务，劳动关系仍留在白云化工公司处。五、薪资调整通知，上述薪资调整通知无显示落款日期，***表示为2010年7月，其借调到白云文物公司工作后，白云化工公司调整了薪资待遇。六、白云化工公司工会第三届委员选举会员代表大会会议议程、选举筹备工作的简要说明情况汇报、选举会员代表大会主席团成员建议名单，拟证明其2011年8月15日劳动关系仍留在白云化工公司，经选举担任工会委员会主席团成员。七、关于办理离职手续的通知（复印件），内容为“***同志：您到广州市白云文物保护工程有限公司工作后，双方未再续约，也一直未办理正式的离职手续，因此请您在接到此通知7个工作日内来我公司协商办理相关手续及商洽其他事项”，落款日期为2011年11月25日。八、白云化工公司职工集体股章程，证明其有权获得白云化工公司的集体股分红。九、银行卡流水，拟证明白云化工公司支付其2009年1月至2010年5月工资及2008年至2011年集体股分红情况。十、证明、文件签收证明，拟证实借调合同、托管协议原件由白云文物公司提供。

经庭审质证，白云化工公司认为：对托管协议不予确认，该协议内容无法证明***所要证明的内容；对借调合同不予确认，该合同内容明显不符合常理，怀疑存在伪造变造的可能，请求对形成时间进行司法鉴定；对广州市职工劳动合同不予确认，无法证明在2007年之后***仍与其司存在劳动关系；对劳动合同续订书不予确认，2007年白云文物公司已经开始帮***购买社保；对广州市总工会邀请函、广州市劳动关系和谐企业迎春活动议程、广州市劳动关系和谐企业迎春活动回条不予确认，无法证明***的劳动关系仍留在其司；对薪资调整通知不予确认，没有时间，无法确认真实性；对白云化工公司工会第三届委员选举会员代表大会议程表、选举筹备工作的简要说明情况汇报、选举会员代表大会主席团成员建议名单，无法证明***的劳动合同关系仍在其司；对关于办理离职手续的通知不予确认，没有原件核对，且无法证明其司违法解除劳动关系；对职工集体股章程的真实性无异议，***无法获得集体股分红；对银行流水不予确认，无法证明支付工资的主体，从查明的事实看支付工资主体是白云文物公司；对证明和文件签收证明，根据南天司法鉴定所的鉴定结论，借调合同是伪造的，该证明没有意义，不予确认。白云文物公司认为：对证据1无异议，其中托管协议第一条第一点明确约定了原来关系在白云化工公司的员工，其关系继续保留在白云化工公司，证明***的劳动关系和人事关系都是继续保留在白云化工公司；对证据2无异议，且借调合同虽然期满，但各方都没有提出终止合同的意向，根据合同的约定该借调合同继续延续周期，所以合同还在继续履行中；对证据3无异议；对证据4无异议，也恰好证明了***是以白云化工公司员工身份参加相关活动；对证据5无异议，该通知上有白云化工公司盖章，恰好证明***是白云化工公司的员工；对证据6无异议，也反映了***是白云化工公司的员工；对证据7无异议，且白云化工公司已经确认了他们双方未再续约，是指没有继续签订书面的劳动合同，而不是没有继续建立劳动关系，依照该表述双方已经存在无固定期限的劳动合同；对证据8无异议；对证据9，集体股分红情况恰好可以证明***是白云化工公司的员工，如果不是白云化工公司的员工，不可能拿集体股的分红；对证据10无异议。

白云化工公司提交了：一、***社保缴费历史明细表，显示从2007年9月开始社保缴费单位发生变更，由白云化工公司变更为白云文物公司。二、白云文物公司出具的马某2010、2011年工资收入证明，显示***、马某、陈粤、傅某2010年和2011年的工资奖金收入。三、白云化工公司给***等人的函件,日期为2012年11月14日，记载：由于历史原因，让你们一致误认为自身与白云化工公司存在劳动关系，我公司曾多次向你们澄清过，且在2011年11月25日，我公司也出具书面函件再次说明过。其中马某、陈粤、傅某三人于2007年就已经与白云文物公司签订了劳动关系，且给了一份给我公司。同时马某、陈粤、傅某、***社保关系也已经在白云文物公司购买，鉴于此2项事实，根据《劳动合同法》的相关规定，可视为劳动者知晓或应知晓其本人的劳动关系的归属；鉴于历史的原因，导致劳动关系发生变动，给你们造成了系列影响，虽然已经过了申诉和索赔时效，但在2012年2月，我公司领导本着人性化管理的原则，经研究决定给予你们适当的经济补偿。并知会了公司工会，补偿金额如下……***工作年限22年补偿188364元；鉴于以上事项，你们如果认同，请在2012年11月25日前到我司行政部办理相关手续，逾期公司将视为你们主动放弃。四、***致白云化工公司的复函，日期为2012年11月21日，内容为：同意白云化工公司提出的工龄补偿年限；对工龄补偿金额的计算标准有不同意见，但本着协商解决的精神，本人愿意接受公司的意见；因本次劳动关系终止并非个人意愿，请公司在与本人解除劳动合同关系的同时一并解决本人在公司的集体股赔偿问题，请公司于2012年11月30日前以书面形式回复对于本人集体股的处理办法。五、白云化工公司致傅某、***告知书，日期为2012年11月28日，内容为：因***与傅某从2007年就已经在白云文物公司任职，社保关系已转入白云文物公司，从而确立了新的劳动关系。2011年11月25日，白云化工公司也正式函告之劳动关系归属。根据白云化工公司章程，无论以何种形式公司的员工，从脱离公司之日起其原享有职工集体股分红权自动丧失。六、白云化工公司职工集体股章程，拟证实***不具备获得集体股分红的资格。七、（2015）穗中法民一终字第1251号和（2014）穗云法太民初字第42号民事判决书（上述判决查明傅某与白云文物公司签订劳动合同，原审法院认定傅某2007年1月1日与白云文物公司存在劳动关系），拟证实***和傅某一样，均已经与白云文物公司确定劳动关系。

经庭审质证，***表示：对证据1的真实性、合法性无异议，但关联性无法确认，其作为劳动者每月定期领取工资，享受用人单位为其缴纳社保的权利，现在因为白云化工公司的原因借调到白云文物公司工作，白云化工公司与白云文物公司之间如何协商，由谁发放工资和购买社保，其无权干涉；对证据2的真实性、合法性无异议，但关联性无法确认，白云文物公司出具该证明仅仅是为了保留追究白云化工公司未支付代发工资的违约责任，不能证明其与白云文物公司存在劳动关系；对证据3的真实性、合法性无异议，但关联性不予确认，该函件载明其在白云化工公司处的工作年限长达22年，并且其与白云文物公司之间没有签订劳动合同，白云化工公司仍应该按照借调合同继续履行；对证据4无异议；对证据5的真实性无异议，但关联性、合法性无法确认，其与白云化工公司仍存在劳动关系，相关领导因个人原因擅自不予发放其集体股分红纯属违法；对证据6无异议，根据该章程第二条的规定，白云化工公司是由广州白云黏胶厂，原属于国有企业改制成立，其与白云化工公司的劳动关系应该追诉至1989年；对证据7的真实性、合法性无异议，但关联性不予认可，傅某与白云化工公司签订借调合同，两人的情况不一样。白云文物公司表示：对证据1的真实性、合法性无异议，但无法证明白云化工公司所要证明的内容，该明细表只记载现在购买社保的单位是其司，但在2007年之前购买社保的单位无法体现，应该就是白云化工公司；对证据2不予确认，该证据没有原件；对证据3不予确认，该证据只是白云化工公司内部事情，与本案和其司无关；对证据4无异议，***与白云化工公司之间存在劳动关系，而不是与其司存在劳动关系；对证据5不予确认；对证据6，该证据与***提交的章程基本一致，只是落款日期不同，如果有不一致的地方不予认可，其他一致的予以认可，该章程缺少相关股东的签字，不完整，对其真实性存疑；对证据7，其司没有参与，且与本案无关。

白云文物公司提交了***的银行账户流水，拟证明其司从2010年6月开始代白云化工公司发放***的工资。对此，***没有异议，白云化工公司表示不予确认，只能证明***的工资支付主体是白云文物公司。

诉讼中，白云化工公司申请对借款合同中盖章、签名及落款时间的形成时间进行笔迹鉴定。经原审法院依法委托，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定：检材《借调合同》落款甲方（签字或盖章）处“广州市白云文物保护工程有限公司”公章印文、乙方（签字或盖章）处“广州市白云化工实业有限公司”，公章印文及落款丙方处“***”，“2005.5.20”文字均不是其标称时间“2005年5月20日”盖印和书写，而均是在2005年8月份前后盖章和书写形成。

庭审中，***和白云文物公司均确认从2005年5月1日至今实际在白云文物公司工作。白云文物公司确认2005年陆续有员工从白云化工公司借调到其司工作，但部分借调人员包括傅某陆续被调回白云化工公司，但***没有调回，且其司没有与被借调人员包括傅某签订书面劳动合同；第一次庭审时，白云文物公司表示2007年（具体月份不清楚）之前***的工资和社保由白云化工公司发放和购买，2007年之后实际由其司发放和购买；第二次庭审中，白云文物公司表示从2010年6月开始为***发放工资。第二次庭审中，白云化工公司确认2000年2月2日至2007年8月31日期间其司与***之间存在劳动关系。

另查明，***为白云文物公司的股东，出资比例占48.93%，为目前该公司占股比例最大的股东。

以上事实，有裁决书、托管协议、借调合同、劳动合同、保密竞业限制协议、劳动合同续订书、总工会邀请函、活动议程、活动回条、薪资调整通知、会议议程、情况汇报、名单、公司章程、银行卡流水、证明、社保缴费历史明细表、工资收入证明、往来函件、告知书、职工集体股章程、民事判决书以及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：***虽主张1989年10月开始与白云化工公司成立劳动关系，但白云化工公司于2000年2月2日注册成立，且白云化工公司对于2000年2月2日至2007年8月31日期间与***之间存在劳动关系没有异议，结合双方提交的证据和各自的陈述，确认***与白云化工公司2000年2月2日至2007年8月31日期间存在劳动关系。白云化工公司虽抗辩***的该项主张已过一年的仲裁时效，但其司与***在2012年11月就双方劳动关系解除的经济补偿等问题仍进行过协商，***于2013年6月就本案提起劳动仲裁，并未过一年的仲裁时效，对其抗辩意见不予采纳。本案争议的焦点在于2007年9月1日至2016年1月15日，***与白云化工公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。（四）考勤记录。（五）其他劳动者的证言等。本案中，***、白云化工公司和白云文物公司均确认2007年9月至今，***实际为白云文物公司提供劳动，接受白云文物公司的管理，白云文物公司并为***购买社会保险，且白云文物公司确认2010年开始向***支付工资，双方之间的关系符合劳动关系的成立要件。***和白云文物公司抗辩双方是按照三方签订的借调合同履行。首先，在***与白云化工公司签订的劳动合同期限为一年的情形下，白云化工公司与白云文物公司约定十年的借调期不符合常理。其次，从2007年9月开始，***的社保购买单位已从白云化工公司变更为白云文物公司，即三方并没有实际按照借调合同的约定履行。再次，经过鉴定，上述借调合同的公章印章和***的签名时间均在其主张的2005年5月20日之后约三个月的时间，存在一定的时间差。综合上述分析并结合本案查明事实和现有证据，***以借调合同为由主张其与白云化工公司2007年9月至今存在劳动关系依据不足，不予认定支持。据此，***要求与白云化工公司签订无固定期间劳动合同以及继续履行2005年5月20日签订的借调合同的诉讼请求均没有事实和法律依据，不予认定支持。至于其要求支付职工集体股分红的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，不予调处。

原审法院依白云化工公司的申请，委托广东南天司法鉴定所进行笔迹形成时间鉴定，白云化工公司垫付鉴定费用31200元，应由***和白云化工公司各自负担15600元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第六十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，判决如下：一、确认***与广州市白云化工实业有限公司自2000年2月2日至2007年8月31日期间存在劳动关系。二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，由***负担；鉴定费用31200元，由***与被告广州市白云化工实业有限公司各自负担15600元。

判后，***不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判确认白云化工公司与***1989年10月至2016年1月15日间存在劳动关系。三、改判确认白云化工公司与***已存在书面无固定期限《劳动合同》。四、改判白云化工公司继续履行与***于2005年5月20日签订的《借调合同》。五、改判白云化工公司支付2012年职工集体股分红暂计人民币210106.98元（具体须以白云化工公司2012年度审计报告确定的盈利收确定）。六、改判白云化工公司承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。

上诉理由：***上诉理由与原审起诉理由一致。***上诉理由主要为：依据涉案《借调合同》的约定，***与白云化工公司一直存在劳动关系。***借调白云文物公司后，白云化工公司仍继续与其签订了劳动合同，其也担任白云化工公司工会的副主席，且白云化工公司还向其支付职工集体股分红至2011年。

白云化工公司答辩称同意原审判决。

白云文物公司答辩称同意***的上诉理由及请求。

原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

关于***与白云化工公司之间劳动关系的存续问题。原审判决综合用人单位主体资格取得时间、***提供劳动的对象、工作地点、工资支付、社保缴纳主体等劳动关系特征要素，认定***与白云化工公司自2000年2月2日至2007年8月31日期间存在劳动关系，依据充分，本院予以确认。

关于涉案《借调合同》的效力问题。该合同在内容及形式上均存在瑕疵。一是内容不合常理，该合同约定的借调期限超过了当时***与白云化工公司约定的劳动合同期限，也超过了该合同签订后双方续签劳动合同时约定的劳动合同期限。二是合同文本形式上存在瑕疵，该合同关于***借调期限“自2005年5月1日至2015年5月1日”的条款所在第一页并没有白云化工公司的盖章，其真实性存疑。三是***关于该合同签订时间的解释与鉴定意见不符。综上，原审判决对该合同的效力不予确认，驳回***据此主张的诉讼请求，理据充分，本院亦予确认。

至于***2007年8月31日之后是否仍具有白云化工公司工会副主席身份及白云化工公司向***支付集体股分红的问题，相关事实无法证实双方仍存在作为劳动关系基本要素的用工事实，其并非认定劳动关系的充分条件，***据此主张双方仍存在劳动关系，本院不予采纳。

综上所述，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，***上诉并无新的证据证实其主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　巍

审判员　乔　营

审判员　张蕾蕾

二〇一六年十二月二十七日

书记员　陈　欣