大连德泰市政工程有限公司与沈阳音乐学院建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大审民再终字第103号

上诉人（原审原告、被申请人）大连德泰市政工程有限公司（原大连经济技术开发区明达市政设施修建有限公司），住所地大连经济技术开发区辽河西三路22号。

法定代表人李冬平，该公司董事长。

委托代理人王会涛，辽宁晟大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请再审人）沈阳音乐学院，住所地沈阳市和平区三好街61号。

法定代表人刘辉，该学院院长。

委托代理人郑军、刘蕊，北京德恒（大连）律师事务所律师。

原审原告大连德泰市政工程有限公司（以下简称“德泰公司”）与原审被告沈阳音乐学院建设工程合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2009年7月14日作出（2009）开民初字第1450号民事判决。该判决生效后，沈阳音乐学院不服，向本院申请再审。本院于2010年12月30日作出（2010）大民申字第190号民事裁定，指令大连经济技术开发区人民法院再审本案。大连经济技术开发区人民法院于2014年7月15日作出（2011）开审民初再字第11号民事判决。德泰公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连德泰市政工程有限公司委托代理人王会涛及被上诉人沈阳音乐学院委托代理人郑军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告一审诉称，2006年6月14日，原审原告为了承包原审被告校区的电缆铺设、路灯安装等工程，与原审被告委托的代理方大连向阳文化集团有限公司（原大连向阳文化有限公司，以下简称“向阳文化公司”）签订室外电照工程协议书，同时交纳了120万元的保证金。因原审被告的原因导致合同不能履行，原审被告代理人向阳文化公司承诺返还原告履约保证金，并承担占用期间的银行利息。要求原审被告返还100万元保证金及其利息252000元，要求原审被告支付原告聘请律师费48000元，案件受理费由原审被告承担。

原审被告原审未出庭亦未答辩。

大连经济技术开发区人民法院（2009）开民初字第1450号民事判决查明，2006年6月14日，原审原告与向阳文化公司签订了《室外电照工程协议书》，该意向协议约定由原审原告承揽原审被告的大连校区（工程地址在大连金石滩国家旅游度假区）的室外电缆铺设、路灯安装、弱电安装、变电所电力设备工程。该协议的第四条约定：该工程概算为1200万元，乙方（原审原告）需要向甲方（向阳文化公司）交纳项目施工保证金人民币120万元（路灯安装50万元、电力安装70万元）。甲方出具正规收款收据，作为乙方入账凭据。该协议的第五条约定：在未签订正式施工合同前，不论由于何种原因，导致甲、乙双方不能合作，甲方要向乙方全额返还履约保证金。在签订该意向协议书的同时，向阳文化公司向原审原告出具了原审被告委托向阳文化公司全权代理大连校区的项目建设、招标工作的委托书。该意向协议签订当天，原审原告向向阳文化公司交纳了保证金120万元。此后，双方未签订正式的施工合同，原审原告多次向向阳文化公司要求返还已交纳的上述保证金，2008年7月，原审原告委托辽宁晟大律师事务所王会涛律师（本案委托代理人）向向阳文化公司发出律师催款函。2008年7月15日，向阳文化公司向原审原告出具了承诺书，载明：贵公司催收120万元履约保证金的律师催款函已收到，我公司希望再给一点时间，于2008年7月30日前还50%的款项，余款在三个月内还清。如第一期未按时付款，则可立即向法院起诉并承担明达公司聘请律师的全部费用。向阳文化公司未能按该承诺书的承诺完全履行返还120万元保证金的义务，只是于2008年7月30日返还了20万元保证金，余额至今未能返还。

大连经济技术开发区人民法院（2009）开民初字第1450号民事判决认为，原审原告与案外人向阳文化公司之间签订的《室外电照工程协议书》是双方真实意思的表示，该意向性协议是向阳文化公司在原审被告的授权范围内与原审原告订立的合同，该合同直接约束原审原告和原审被告。本案中，该意向协议达成后，向阳文化公司收取了原审原告的工程保证金120万元。此后未能签订正式的施工合同，双方不能继续合作，因此原审原告要求委托人即原审被告承担相应的民事责任符合法律规定。对于原审原告要求原审被告返还100万元保证金的诉讼请求，鉴于向阳文化公司已经于2008年7月30日向原审原告返还了20万元保证金，对于未予返还的部分100万元，原审原告直接向原审被告主张于法有据，予以支持；对于原审原告要求原审被告支付的保证金利息，虽然受托人在与原审原告的协议中并无保证金利息的约定，鉴于当事人双方是属于平等的经济主体，在经济往来过程中应当本着公平原则确定双方的权利和义务，故原审原告向原审被告主张按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付保证金使用期间的利息诉讼请求合理，该利息应按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计付，其中从2006年6月14日至2008年7月30日按120万元的本金计算利息，从2008年7月31日至本判决生效之日止按100万元的本金计算利息；对原审原告要求原审被告支付的律师代理费48000元的诉讼请求，鉴于受托人在2008年7月15日向原审原告出具的承诺书中已明确承诺未按时付款时要承担原审原告聘请律师的全部费用，原审原告要求原审被告依承诺履行符合法律规定，原审原告的该项诉讼请求于法有据，予以支持。原审被告经法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了原审原告相应主张的抗辩权。大连经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第四百零二条之规定，作出如下判决：一、于本判决生效后十日内，被告沈阳音乐学院返还原告大连经济技术开发区明达市政设施修建有限公司保证金100万元及利息（利息按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计付，其中从2006年6月14日至2008年7月30日按120万元的本金计算利息，从2008年7月31日至本判决生效之日止按100万元的本金计算利息）。二、于本判决生效后十日内，被告沈阳音乐学院给付原告大连经济技术开发区明达市政设施修建有限公司花费的律师代理费48000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由被告承担。

沈阳音乐学院申请再审称，原审判决书认定的事实不清。申请再审人与向阳文化公司为联合办学的合作关系，并非委托代理的法律关系。2003年10月18日，申请再审人与向阳文化公司签订了关于创建沈阳音乐学院大连校区的《联合办学协议书》，协议约定向阳文化公司负责大连校区的全资投入，包括征地、办理施工前各种手续及教学、行政、宿舍等地上建筑物等；申请再审人负责大连校区的教学组织与管理、学科建设、师资队伍建设等。2004年12月11日，辽宁省人民政府下发了辽政（2004）1293号《关于同意沈阳音乐学院建设大连校区的批复》：“沈阳音乐学院大连校区教学用房建设投资和征地费用，由学校自筹和社会力量投资；项目建设按基建程序报批”。基于该批复，大连校区所有建设项目，包括土地，都必须以申请再审人的名义进行申请、报批。据此，申请再审人向向阳文化公司出具了《委托书》。委托向阳文化公司办理相关审批手续。《委托书》仅为申请再审人方便对政府机构办理基建项目审批手续而出具的。原审判决仅凭该《委托书》便认定申请再审人与向阳文化公司为委托代理的法律关系是错误的。向阳文化公司为履行《联合办学协议书》的约定与被申请人签订《室外电照工程协议书》应当约束向阳文化公司与被申请人。

被申请人大连德泰市政工程有限公司辩称，申请再审人提供的《联合办学协议》不属于新的证据，不符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的再审条件。申请再审人以《联合办学协议》系新证据为由申请再审，但该证据载明签订的时间为2003年10月18日，证明该证据在一审诉讼前已经客观形成，并且由申请再审人和向阳文化公司各自留存，不存在因客观原因无法取得的情形。原审适用法律正确，不存在《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的再审条件。被申请人与向阳文化公司在签订《室外电照工程协议书》时向阳文化公司提供了沈阳音乐学院出具的授权委托书，该协议可以直接约束申请再审人。原审程序合法，不存在违反法律规定的事实。

大连经济技术开发区人民法院再审查明，2006年6月14日，原审原告与向阳文化公司签订了《室外电照工程协议书》，该协议约定由原审原告承揽原审被告的大连校区（工程地址在大连金石滩国家旅游度假区）的室外电缆铺设、路灯安装、弱电安装、变电所电力设备工程。该协议的第四条约定：该工程概算为1200万元，乙方（原审原告）需要向甲方（向阳文化公司）交纳项目施工保证金人民币120万元（路灯安装50万元、电力安装70万元）。甲方出具正规收款收据，作为乙方入账凭据。该协议的第五条约定：在未签订正式施工合同前，不论由于何种原因，导致甲、乙双方不能合作，甲方要向乙方全额返还履约保证金。在签订该协议的同时，向阳文化公司向原审原告出具了原审被告委托向阳文化公司全权代理大连校区的项目建设、招标工作的委托书。同日，原审原告向向阳文化公司交纳了保证金120万元。因甲方不具备施工条件，导致协议不能履行。2008年7月，原审原告委托辽宁晟大律师事务所王会涛律师（本案委托代理人）向向阳文化公司发出律师催款函。2008年7月15日，向阳文化公司向原审原告出具了承诺书，载明：贵公司催收120万元履约保证金的律师催款函已收到，我公司希望再给一点时间，于2008年7月30日前还50%的款项，余款在三个月内还清。如第一期未按时付款，则可立即向法院起诉并承担明达公司聘请律师的全部费用。向阳文化公司未能按该承诺书的承诺完全履行返还120万元保证金的义务，只是于2008年7月30日返还了20万元保证金，余额至今未能返还。另查，2003年10月18日，原审被告作为甲方与作为乙方的向阳文化公司共同签订《联合办学协议书》一份，约定：第一条总则：1、双方合作组建沈阳音乐学院（大连）校区（以下简称大连校区）。2、大连校区产权隶属沈阳音乐学院，接受沈阳音乐学院管理，纳入学院的总体发展规划……。3、大连校区办学性质为公有制，沈阳音乐学院拥有其全部产权。合作办学双方共同享有管理权和受益权，甲方负责大连校区的教学组织及日常行政工作。第二条资本结构与投入：1、乙方负责大连校区在2006年9月开学前一次性投资1.8亿元，作为征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金。2、甲方以无形资产和教学软件及教学管理投入。3、在保证正常教学需要和发展需求，扣除教学成本后，所剩利润甲乙双方按3：7比例分配。第八条分配原则：1、大连校区的办学收入，在扣除教学成本后的收入结余经双方审定，提取不低于15%的校区发展基金。2、提取发展基金后，所剩余利润方可作为分配利润。3、甲乙双方按3：7分配利润，如双方同意，分配利润也可不分配，留在学院滚动发展等等。再查，2010年4月2日，向阳文化公司向原审被告出具情况说明一份，主要内容为“向阳文化公司负责大连校区的教学硬件投资，沈阳音乐学院负责大连校区的教学组织及日常行政工作。2005年10月20日，沈阳音乐学院与向阳文化公司又就双方在大连校区建设中承担的相关经济及法律责任进一步说明，明确约定大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任。鉴于此，沈阳音乐学院与向阳公司系合作办学关系，投资建设方是向阳公司，发包方也应是向阳公司，只因在办理相关施工手续时，应政府要求，才在施工合同发包方处出现沈阳音乐学院的名称。大连校区的一切硬件设施，包括征地、基建、配套设施及教学仪器设备等，一律由向阳公司负责资金投入并组织施工。大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任。沈阳音乐学院不是投资者，也不是发包方，更不应承担任何经济与法律责任。”又查，大连经济技术开发区明达市政设施修建有限公司于2010年7月12日将名称变更为“大连德泰市政工程有限公司”。2009年3月9日，向阳文化公司的名称由“大连向阳文化有限公司”变更为“大连向阳文化集团有限公司”。再审时合议庭向德泰市政公司释明，其是否申请追加向阳文化公司为本案第三人参加诉讼，其明确表示不申请。

大连经济技术开发区人民法院再审认为，因原审原告不申请追加向阳文化公司为第三人，如依职权追加第三人会使再审超出原审审理范围，故本案不予追加向阳文化公司为第三人。虽然向阳文化公司在与原审原告签订《室外电照工程协议书》时向原审原告出示了被告的委托书，但该委托书的内容仅为概括性表述，即“沈阳音乐学院委托向阳文化公司作为被告大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位”，未明确写明具体的委托事项。双方对向阳文化公司是否具有建设工程施工招标的相应资质，也未加说明。故该《委托书》内容的真实性无法确认。原审原告仅以该《委托书》即认为原审被告委托向阳文化公司与原审原告签订的《室外电照工程协议书》，依据不足。且原审原告未能提供证据证明向阳文化公司已将该笔工程保证金交给原审被告或该资金已投入到原审被告大连校区的建设中。2010年4月2日向阳文化公司向原审被告出具的情况说明，证实原审被告不是投资者也不是发包方，不应承担责任。故原审原告要求原审被告返还保证金及利息的诉讼请求，因证据不充分，不应予以支持。原审原告要求原审被告承担原审原告聘请律师费用，无事实依据和法律依据，亦不应予以支持。本案经大连经济技术开发区人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，作出如下判决：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2009）开民初字第1450号民事判决；二、驳回原审原告大连德泰市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16500元，由原审原告承担。

大连德泰市政工程有限公司不服，上诉至本院，请求撤销再审判决，维持大连经济技术开发区人民法院（2009）开民初字第1450号民事判决。理由如下：1、被上诉人已经认可案涉委托书的真实性，因此沈阳音乐学院与向阳文化公司系委托关系；2、联合办学协议及向阳文化公司出具的情况说明不是真实的，不能约束对此不知情的上诉人，更不能以此证明沈阳音乐学院与向阳文化公司系联合办学关系；3、向阳文化公司将案涉保证金投入到沈阳音乐学院大连校区的建设中，因此沈阳音乐学院作为受益方应予返还；4、原审法院未依职权追加向阳文化公司作为第三人参加诉讼，系程序错误。

被上诉人沈阳音乐学院请求维持再审判决。

本院二审查明的事实与大连经济技术开发区人民法院（2011）开审民初再字第11号民事判决认定的事实一致。

本院二审认为，本案中，上诉人德泰公司向沈阳音乐学院主张返还保证金的依据是向阳文化公司与其签订《室外电照工程协议书》时向其出具的沈阳音乐学院的委托书，并以该委托书证明沈阳音乐学院与向阳文化公司是委托关系，虽然庭审时沈阳音乐学院对该委托书的真实性予以认可，但是本院认为，该委托书不足以认定沈阳音乐学院与向阳文化公司是委托关系，并据此要求沈阳音乐学院承担返还保证金的责任，理由如下：1、该委托书的内容仅是概括性表述，即“沈阳音乐学院委托向阳文化公司作为沈阳音乐学院大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位”，而未明确写明沈阳音乐学院委托向阳文化公司与德泰公司签订《室外电照工程协议书》，亦未授权向阳文化公司收取案涉保证金；2、沈阳音乐学院提供的《联合办学协议书》写明“向阳文化公司负责投入征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金，而沈阳音乐学院以无形资产和教学软件及教学管理投入……所剩利润双方按7：3比例分配”，即沈阳音乐学院与向阳文化公司之间系联合办学关系，而非委托关系；3、已生效的辽宁省高级人民法院（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定已经确认“向阳文化公司原法定代表人高启君以签订建设施工合同收取保证金为手段，骗取施工单位履约保证金”。虽然该裁定列举的诈骗事实未包括本案事实，但是本案确属于向阳文化公司以签订建设施工合同收取保证金为手段，收取上诉人德泰公司的保证金的行为，即本案系向阳文化公司的行为，不应由沈阳音乐学院承担责任。综上，德泰公司仅以委托书为由主张沈阳音乐学院与向阳文化公司系委托关系，并要求沈阳音乐学院返还向阳文化公司收取的保证金，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人德泰公司主张沈阳音乐学院作为案涉保证金的受益人应承担返还保证金责任的上诉理由，因其未提供证据证明向阳文化公司将案涉保证金投入到沈阳音乐学院大连校区的建设中，故其该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人德泰公司主张法院未依职权追加向阳文化公司为第三人参加诉讼，程序错误的上诉理由，因本案再审庭审中，法庭向德泰公司释明是否追加向阳文化公司为第三人参加诉讼，德泰公司明确表示不追加，如法院依职权追加会使再审超出原审审理范围，故原审未依职权追加，程序合法，上诉人的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元（上诉人大连德泰市政工程有限公司已预交），由上诉人大连德泰市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　劲

审　判　员　　李　红

代理审判员　　赵述云

二〇一四年十一月四日

书　记　员　　宋晓娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。