鄂托克旗竹涛房地产开发有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内06民终563号

上诉人（原审被告）：鄂托克旗竹涛房地产开发有限责任公司，住所地：鄂托克旗棋盘井镇环卫局南100米处。

法定代表人：周凤宏，董事长

委托诉讼代理人：王伟军，内蒙古京蒙（鄂托克）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月27日出生，汉族，个体。

委托代理人：张德岗，公民代理。

原审第三人：鄂托克旗安利建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古鄂托克旗乌兰镇锡林路党委大门东侧。

法定代表人：陈小虎，执行董事。

委托代理人：陈纪光，系公司员工。

上诉人鄂托克旗竹涛房地产开发有限责任公司（以下简称竹涛房地产公司）因与被上诉人***、鄂托克旗安利建筑工程有限责任公司（以下简称安利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人竹涛房地产公司委托诉讼代理人王伟军，被上诉人***等到庭参加诉讼。安利建筑公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

竹涛房地产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***诉讼请求。事实与理由：1.一审法院不符合依职权调取证据情形，而调取证据，程序严重违法。2.《甫园小区阳台窗户计算表》质证时，***未认可，但在相互发问环节认可，一审法院却以补窗子不属于图纸施工范围为由不予支持；结算单中已明确需要安利建筑公司缴纳水电费，对散水、屋顶漏水等进行维修，但安利建筑公司或***未提供任何证据，仅以依据结算单中的工程我都做了为由，却达到一审法院支持。3.安利建筑公司认可收到竹涛房地产公司价值347801元的房屋且未支付房屋价款，一审法院以房屋登记在他人名下为由，否定收据关联性，无事实与法律依据。4.安利建筑公司在2012年8月22日对房屋漏水进行了维修，并验收合格，在2012年11月10日再次进行需维修和结算项目时，安利建筑公司承认房屋漏水，并承诺维修，一审法院却以验收合格为由，否定在2012年8月22日之后房屋存在漏水的情况。5.结算单中需维修项目在竹涛房地产公司提供了相应收据和证明的情况下，一审法院不认可，理由是***不认可。6.一审法院混淆建筑施工合同当事人与债权转让合同当事人及法律关系，适用法律错误。

***辩称，1.经两次结算，竹涛房地产公司应付***工程款9405324元，付现金及订房等合计9021086元，下欠384238元。2.工程验收合格无漏水之说。3.法院为查明案情调取证据，致使案件真相大白符合法律符合民心。

安利建筑公司未到庭，亦未提交书面材料。

***向一审法院提出诉讼请求：竹涛房地产公司给付拖欠工程款384238元。

一审法院确认事实如下：2010年8月15日竹涛房地产公司作为发包人和安利建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定由安利建筑公司根据图纸承建竹涛房地产公司开发的竹涛甫园小区3号楼、6号楼的土建、水、暖、电项目，承包人投保工程中的一切工伤险，其中***作为安利建筑公司委托代理人在合同中签字。2010年8月15日竹涛房地产公司和安利建筑公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，从竣工验收合格之日起计算。2011年11月9日竹涛房地产公司和安利建筑公司约定，工程造价按照每平米970元计算，坡屋顶以一层计算，地下室框架机构按每平米1500元计算，漏雨问题竹涛房地产公司方同意2012年春由安利建筑公司维修。2011年11月16日，竹涛房地产公司和***工程造价进行结算，经结算为9243791元。2012年安利建筑公司作为施工方因屋面漏水进行了整改，2012年8月22日经竹涛房地产公司、安利建筑公司以及工程监理单位就竹涛甫园小区3号楼、6号屋面渗漏整改情况进行确认整改合格。2012年11月10日竹涛房地产公司向***出售位于竹涛甫园小区3号楼中单元501室、502室、16号楼2单元502室的房屋，三套房屋价值共计给1015425元，折抵竹涛公司欠***的工程款。2012年11月10日竹涛房地产公司和***再次进行就竹涛甫园小区3号楼和6号楼需维修和结算项目进行结算。经过结算，竹涛房地产公司应当给付安利建筑公司9405324元（161533元＋9243791元），核减给付的8005661元以及竹涛房地产公司给***的三套房屋价值1015425元，竹涛房地产公司欠安利建筑公司工程款384238元（9405324元-8005661元-1015425元）。2012年9月5日该工程经竣工验收合格，并于2012年9月10日进行验收备案。2018年4月10日，***向一审法院起诉了竹涛房地产公司竹涛公司以及竹涛房地产公司竹涛公司法定代表人周凤宏，要求给付工程款371178元（工程款384238元-维修费9000元-盖板款4060元），一审法院受理后作出（2018）内0624民初899号民事裁定书，认为***起诉主体不适格，驳回了***的起诉，该裁定书已经生效。2012年11月10日竹涛甫园小区3号楼西单元301房屋出现腻子裂缝问题，***同意向住户曹二爱支付补偿款9000元，该笔补偿款***在请求支付的工程款384238元中未核减。2015年11月8日竹涛房地产公司给付***盖板费用4060元未从工程款384238元中核减。2010年12月7日竹涛房地产公司交付了10000元的保险费，根据建设工程施工合同中约定，承包人承担工人的一切工伤险，故该应当由安利建筑公司承担。2004年***从竹涛房地产公司法定代表人周凤宏处购买价值10000元的盖板，第二次开庭时竹涛房地产公司法定代表人周凤宏将债权10000元转让给竹涛房地产公司竹涛公司。2016年竹涛房地产公司雇佣麻怀忠给竹涛甫园小区3号楼西单元601和602的房子重新做了防水，支出费用16000元；竹涛房地产公司雇佣郝东云维修竹涛甫园小区3号楼西单元601和602的房子，支出费用33000元。

一审法院认为竹涛房地产公司和安利建筑公司签订建设工程施工合同，双方形成了建设工程施工合同关系，工程验收合格，安利建筑公司和竹涛房地产公司结算后，安利建筑公司将剩余工程款的债权转让给***，因此竹涛房地产公司应当向***给付剩余工程款。竹涛房地产公司辩称2018年3月18日由安利建筑公司给竹涛房地产公司出具载明安利建筑公司收到竹涛房地产公司给付的位于竹涛甫园小区1号楼3单元501室的房屋价款347801元，经一审法院当庭询问，安利建筑公司认可确实于2018年3月18日前收到了该房屋，但是没有收到收据中载明的房款；经一审法院核实竹涛房地产公司和陈永恒于2016年就该房屋签订了商品房买卖合同。竹涛房地产公司竹涛公司以165299．7元的价格将房屋卖给了陈永恒，且陈永恒于2017年8月3日已经办理了产权登记。经当庭询问，竹涛房地产公司解释收据中的347801元为抵顶价款，和安利建筑公司关于房屋是竹涛房地产公司给安利建筑公司抵债的事实称述一致，竹涛房地产公司辩称商品房买卖合同中的房屋价款165299．7元并非实际交易价款，因此收据中的价款高于商品房买卖合同中的价款，竹涛房地产公司将陈永恒的打的条子换成了由第三方出具的收据，但在一审法院核实抵顶债务的具体情况时，竹涛房地产公司辩称说错了，也未进行合理解释。一审法院认为2018年3月18日前竹涛甫园小区1号楼3单元501室已经出售，且经由竹涛房地产公司出售给了陈永恒，陈永恒已经取得房屋所有权，竹涛房地产公司也认可商品房买卖合同的真实性，安利建筑公司和竹涛房地产公司关于房屋抵顶债务的事实陈述一致，竹涛房地产公司辩称安利建筑公司买房未付房款的事实与房屋实际交易情况不符，因此一审法院认为竹涛房地产公司以对安利建筑公司享有竹涛甫园小区1号楼3单元501室债权主张在本案中抵销的意见，因竹涛房地产公司未完成关于抗辩事由的举证责任，该意见一审法院不予支持。关于竹涛房地产公司辩称本案为重复诉讼的意见，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，本案不属于重复诉讼的情形，该意见一审法院不予认可。关于竹涛房地产公司辩称***应当支付补窗子款，该证据形成时间为2018年2月3日，***辩称因塔吊打坏窗户已经给竹涛房地产公司维修了，竹涛房地产公司辩称补窗子款指的是给房屋的阴台和阳台安装窗户，一审法院认为竹涛房地产公司辩称安装窗户属于安利建筑公司的施工的范围，而***辩称根据图纸施工，一审法院认为房屋已经竣工验收并结算，根据《建设工程施工合同》约定安利建筑公司按图纸施工，竹涛房地产公司也认可施工图纸要求安装的是栏杆而非窗户，竹涛房地产公司也并未举证证明安装窗户属于安利建筑公司施工范围也未就安装窗户和安利建筑公司或者***达成协议，因此竹涛房地产公司要求核减补窗子款的意见一审法院不予认可。关于***辩称从竹涛房地产公司法定代表人周凤宏处购买价值10000元的盖板一事，***辩称已经给付，但是竹涛房地产公司法定代表人持有借条原件且***也认可其真实性，但是辩称已经给付了10000元的盖板款，一审法院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，***并未举证证明履行了给付义务。第二次开庭时竹涛房地产公司法定代表人周凤宏将债权10000元转让给竹涛房地产公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，盖板款10000元应当从原诉讼请求中核减。关于10000元的人身意外伤害保险，根据***和安利建筑公司的建设工程施工合同，承包人负责投保工程中一切工伤险，因此竹涛房地产公司方已经代为支付的保险费用10000元，应当从***的诉讼请求中核减。***在2018内0624民初899号案件诉状中陈述的竹涛房地产公司给付的盖板费4060元也应当从***的诉讼请求中核减。判决如下：一、竹涛房地产公司欠***工程款302178元，竹涛房地产公司于本判决生效之日立即一次性给付***。二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本案双方事实上的争议焦点为：该补窗子款应否核减，核减的数额为多少；原审判决关于维修证据认证意见是否妥当。

首先，关于该补窗子款应否核减，核减的数额为多少的问题。经查，该补窗子工程并不属于图纸范围内，应属新增工程，故竹涛房地产公司要求将新增工程款项从图纸所涉工程的应付款中扣除，缺乏理据，不予支持。

其次，关于原审判决关于维修证据认证意见是否妥当的问题。原审法院根据证据三性及其证明效力的强弱，对上述证据进行了分析认定，认证程序合法，认证意见妥当。

本院认为，本案法律适用上的争议焦点是原审法院调取证据程序是否合法；竹涛房地产公司与第三人之间的347801元房款应否核减；房屋后期漏水维修费应否扣除。

首先，关于原审法院调取证据程序是否合法的的问题。基于竹涛房地产公司在原审程序中提出了顶账房问题，原审法院根据该线索调取了该房屋的商品房买卖合同。人民法院有权针对争议事实启动调查程序，该调查程序既可以依照当事人的申请启动，亦可依职权启动。因此，原审依职权调取程序不存在违反程序法规定的情形。

其次，关于竹涛房地产公司与第三人之间的347801元房款应否核减的问题。竹涛房地产公司明知***系挂套资质施工，***不具备施工资质，且结算系竹涛房地产公司与***之间直接进行，故竹涛房地产公司在办理结算手续后，应当将工程款直接支付给***。因案涉工程经验收合格，故工程款的支付条件成就。竹涛房地产公司与第三人之间的房屋买卖合同交易纠纷，不得在案涉争议中解决，其可另行向第三人主张权利。

再次，关于房屋后期漏水维修费应否扣除的问题。案涉工程虽已验收合格，但承包人及实际施工人应当承担质保义务，原审法院已就部分维修费进行了核减。竹涛房地产公司要求核减2012年8月22日之后的维修费，该抗辩不得对抗***的付款请求权，且该抗辩证据并不充分，其可另诉处理。另，其在本案处理过程中未能提起反诉，仅以抗辩形式提出，本院对该质量抗辩不予支持。

综上，上诉人竹涛房地产公司的上诉请求缺乏理据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7064元，由鄂托克旗竹涛房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王学军

审判员　　倪志强

审判员　　牛　强

二〇一九年四月四日

书记员　　王　帅

法条链接：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。