杨某与某某、鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0624民初2924号

原告：杨某，公民身份号码：×××，现住陕西省定边县。

委托诉讼代理人：王某，鄂托克旗148法律服务中心法律工作者。

被告：**，公民身份号码：×××，户籍地陕西省榆林市，现下落不明。

被告：鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91150624552846071F。

法定代表人：高某1。

委托诉讼代理人：高某2。

第三人:鄂托克旗安利建筑工程有限责任公司,统一社会信用代码:91150624117082759L。

法定代表人:陈某。

原告杨某与被告**、鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月5日立案后依法适用简易程序。后因被告**下落不明，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。为查明案情，本院依职权追加鄂托克旗安利建筑工程有限责任公司作为第三人参加诉讼。原告杨某及其委托代理人到庭参加诉讼，被告**、鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司、第三人鄂托克旗安利建筑工程有限责任公司均未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告杨某向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付工程款800000元；2、被告承担本案的诉讼费用。第二次开庭审理前原告将诉讼请求变更为：1、要求被告共同支付工程款600000元；2、增加要求被告支付工程款逾期利息198000元；3、被告承担本案的诉讼费用。在第二次开庭法庭调查结束前，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告共同支付工程款518273.8元；第二项和第三项诉讼请求未变更。事实和理由：2010年9月7日原告和被告**签订了《建设工程大清包合同》，为被告鑫亨房地产开发的的位××旗，分别为4号楼、7号楼和10号楼，其中4号楼、10号楼砖混结构面积为7580.28元，建筑面积每平米约定价格为310元，合计建筑工程款为2349886.8元，框架面积为1135.7平方米，建筑每平米价格为385元，合计工程款437244.5元，7号楼框剪结构面积为7160.18平方米，建筑每平方米约定价格为440元，合计建筑工程款为5937610.5元，建筑工程总工程款为5937610.5元。合同签订后原告按照合同约定以及被告鑫亨房地产公司的要求施工，被告鑫亨房地产公司按照《建设工程大清包合同》第六条第六项等规定，建设每完成一道工序经验收合格后才能进行下一道工序施工。被告按照原告施工的工程进度按每月70%支付工程款，工程完工后保留工程质保金3%，其余工程款支付给原告。原告完工后将工程全部经被告鑫亨房地产公司验收并交付使用，但是被告**以被告鑫亨房地产公司不能支付工程款为由拒不结算也不支付工程款，至今支付工程款510多万元，尚欠工程款80万元未给付。原告起诉后第二次开庭前发现建筑面积计算有误，对事实理由进行了更正，建筑的4号楼面积为砖混结构，总建筑面积为6628平方米，每平方米价格为440元；10号楼为底框结构，总建筑面积为5131.22平方米，其中一层为框架结构1135.7平方米，每平方米价格为385元，其余3995.52平方米为砖混结构，每平方米约定价格为310元。原告完工后被告应当支付工程款，但工程款至今为支付，被告应当承担逾期支付工程款的利息。

被告**、鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司未发表答辩意见。

原告杨某围绕诉讼请求向本院提交以下证据：

1、建设工程大清包合同1份、协议书1份，证明原告和被告**签订合同，约定原告施工完成被告鑫亨房地产开发公司建设的住××区、7号楼和10号楼，砖混结构每平米310元，框剪结构每平米440元、框架结构每平米385元，被告**欠原告工程款的事实。

2、工程概况计算说明一份，证明原告建设的鑫亨富力城小区4号楼、10号楼砖混建筑面积为7580.28平方米、框架面积为1135.7平方米，7号楼为框剪结构，建筑面积为7160.18平方米的事实。

3、证人刘某、张某证言，证明原告为被告鑫亨房地产开发有限责任公司建筑4、7、10楼并已经交付使用的事实。

被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司对原告提交的证据1不认可，辩称将工程承包给了第三人，对原告提交的证据2不清楚，对原告提交的证据3不认可。

被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司经本院释明，未向本院提交证据。

被告**、第三人鄂托克旗安利建筑工程有限责任公司未到庭就原告提交的证据发表质证意见，也未向本院提交证据。

本院对原告提交的证据认证意见如下：原告提交的证据

1和证据3形式、来源均合法，内容真实，证据之间互相佐证，本院对证据1和证据3予以采信。原告提交的证据2为原告作出的情况说明，本院对该证据内容的真实性不予确认，对该证据不予采信。

为查明案情，本院依职权向鄂托克旗建筑工程质量监督站调取了鄂托克旗乌兰镇鑫亨富力城小区4号楼、7号楼、10号住宅楼的检测报告、工程图纸和鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司与第三人签订的建设工程施工合同；向陕西省榆林市公安局调取了**的户籍证明。上述证据经本院组织质证，原告认可无异议，被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司对上述证据中的检测报告和其与第三人签订的建设工程施工合同真实性认可，对其余证据未到庭发表质证意见；被告**、第三人未到庭对上述证据发表质证意见。本院认为本院依职权调取的上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年9月4日被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司和第三人签订《建设工程施工合同》，约定被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司作为发包人将鄂托克旗鑫亨富力城小区住宅工程1-12号楼以ABC商铺施工图纸设计、土建、安装、电气全部工程以包工包料的方式承包给第三人建设，开工时间为2010年9月5日，竣工时间为2011年10月25日，合同价款在审核部门审核确认的工程总造价的基础上下浮8%。后被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司将鄂托克旗鑫亨富力城小区住宅楼中的4号、7号和10号楼实际交由被告**施工。2010年9月10日被告**和原告签订了《建筑工程大清包》合同，约定被告**将鄂托克旗鑫亨房地产二期建筑工程大清包发包给原告，地下室、底商为框架结构的按照每平方米385元计算费用，砖混结构按照每平方米280元计算费用，建筑面积以最终决算面积为准，并就承包方式、工程内容、施工现场、双方义务、奖励与处罚、付款方式进行约定，其中原告施工内容为：土方工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、后期植筋工程、砌体工程、室内外抹灰（除保温层工程）、楼地面（除防水层）工程、屋面（除防水层）工程、室外两米范围内的土建工程、现场临电、预埋件制作以及安装；被告**付款方式为每月支付所完成合格工程量大清包费的70%的进度款，竣工结算时从工程款扣除3%的质保金，待土建工程保修期3年期满后支付。原告于2012年5月完成了上述工程。2012年9月29号原告和被告**签订了协议书，将被告**转包给原告的将鑫亨富力城4号、7号和10号住宅楼的施工费用进行部分变更，其中砖混结构施工费由每平方米280元变更为每平米310元、剪力墙结构施工费由每平方米385元变更为每平米440元、框架结构的施工费按照原合同计算。2013年11月底上述工程投入使用。被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司未付清被告**工程款，也拒绝向本院提交给**付款的证据。2016年12月5日至2016年12月15日被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司委托内蒙××旗住宅楼、7号住宅楼、10号住宅楼进行检测，证实上述住宅质量合格，满足安全性要求。鄂托克旗乌兰镇鑫亨富力城4号住宅楼原告为砖混结构，施工面积为3584.76平方米；7号住宅楼为剪力墙结构，施工面积为6628平方米；10号住宅楼为砖混结构，施工面积为5131.22平方米。被告**又名贺永斌。

本院认为，被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司和第三人就鄂托克旗鑫亨富力城小区1-12号住宅楼建设签订建设工程施工合同，约定由第三人承包工程建设。后被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司又将鄂托克旗鑫亨富力城小区4号、7号和10号楼交由被告**施工，被告被告**将又上述工程转包给了原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，原告和被告**签订的建设工程大清包合同实际为建设工程施工合同，原告并没有取得施工资质，建设工程大清包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告实际完成了鄂托克旗鑫亨富力城小区4号、7号和10号楼建设，且工程质量合格，原告可以请求被告**参照合同约定支付工程价款。关于工程价款，根据原告和被告**2012年9月29号签订协议书约定，鑫亨富力城小区4号住宅楼为砖混结构，总建筑面积为3584.76平方米，按照每平米310元计算工程款为1111275.6元；7号住宅楼为剪力墙结构，总建筑面积为6628平方米，按照每平米440元计算工程款为2916320元；10号住宅楼为砖混结构，总建筑面积5131.22平方米，按照每平米310元计算工程款为1590678.2元；经合计上述三栋楼被告**应当支付的总价款为5618273.8元。原告和被告**约定竣工结算时从工程款扣除3%的质保金，待土建工程保修期3年期满后方可支付，原告起诉时保修期已经届满，被告**应当支付全部工程款。被告**下落不明，且未向本庭提交证据证明给付原告工程款情况，原告认可已付工程款510万元的事实，被告**无须另行举证，核减已付工程款，被告**还应向原告支付工程款518273.8元。

关于被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司是否应当向原告支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司认可和被告**签订过施工合同，并未实际付清被告**工程款，根据被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司陈述的付款情况计算，被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司欠被告**工程款数额远高于原告请求被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司支付的数额，也高于被告**欠原告的工程款数额。经法院释明，被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司拒绝向本院提供向**付款的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定原告主张的工程款在被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司欠被告**工程款范围内。因此，原告要求被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司承担在欠付工程款范围内承担给付工程款的诉讼请求本院予以支持。综上所述，被告鑫亨房地产开发有限责任公司就上述工程款和被告**承担连带给付义务。

关于原告要求二被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院认为原告和被告鑫亨房地产开发有限责任公司未缔结合同，因此双方并无关于工程款给付时间的约定，原告要求被告鑫亨房地产开发有限责任公司承担违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张的逾期付款违约金经本院释明为欠付工程价款利息，原告和被告**仅约定按工程进度支付70%价款以及3%工程价款在土建保修期满后支付，其余工程价款并未明确约定支付时间，经计算未付工程款为被告**应支付总价款的9.12%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一条第一项规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，欠付工程价款利息从建设工程实际交付之日计算。原告诉称2012年5月份建筑工程完工后交工，2014年1月1日前包括后续在内整体工程完工，因此原告从2014年1月1日开始主张欠付工程款利息，被告鑫亨房地产有限责任公司作为发包人也认可鄂托克旗鑫亨富力城小区4号、7号和10号楼从2012年11月底投入使用。工程质保金经计算为168548元。本院认为作为质保金的工程款支付时间应当从工程投入使用之日起计算3年，即应当在2015年11月底支付，原告并未举证证明工程交付的具体时间，因此本院酌情从2015年12月1日起计算，其余未付工程款349725.8元未约定给付时间，该工程2012年11月底已经投入使用，原告主张从2014年1月1日起计算逾期付款利息本院予以准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案中原告和被告**对没有约定欠付工程价款利息计算标准，本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算。经计算欠付工程款利息为129939.35元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

1被告**于本判决书生效之日一次性给付原告

杨某工程款518273.8元；

2被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司对本

判决书第一项债务承担连带清偿义务；

3被告**于本判决书生效之日一次性给付原告

杨某逾期支付工程款的利息129939.35元。

4驳回原告杨某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10963元，由原告自行承担1042元，被告**、鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司共同负担7932元，被告**自行承担1989元；公告费820元由被告**、鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。

申请执行期限二年。

审　判　长　　谢晓凤

审　判　员　　娜　日

人民陪审员　　张新华

二〇一九年十月十七日

书　记　员　　高春丽

法条链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

利率计算表

工程款168548元从2015年12月1日截止2019年6月30日逾期付款利息为168548元x5%÷12个月x43=30198元；

工程款349725.8元从2014年1月1日至2019年6月30日逾期付款利息为349725.8元x10.7个月x6%÷12+349725.8元x3.2个月x5.6%÷12+349725.8元x2.3个月x5.35%÷12+349725.8元x1.53个月x5.1%÷12+

349725.8元x1.93个月x4.85%÷12+349725.8元x46.13个月x5%÷12=18710.33元+5222.57元+3586.15元

+2274.09元+2728元+67220.21元=99741.32元

合计129939.35元。

中国人民银行同期贷款利率表