邢台恒楼建筑工程检测有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终3201号

上诉人（原审被告）：***楼建筑工程检测有限公司，住所地邢台市信都区兴达路北小汪村村南。

法定代表人：李红霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李瑞杰，河北鼎研晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月26日出生，汉族，党员，工人，住邢台市信都区。

委托诉讼代理人：王秋玲，系***的妻子，住邢台市信都区。

委托诉讼代理人：罗双华，河北佳信时代律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：武亚兵，男，1989年11月15日出生，汉族，群众，个体，住石家庄栾城区。

上诉人***楼建筑工程检测有限公司（以下简称恒楼公司）因与被上诉人***、武亚兵劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***楼建筑工程检测有限公司的委托诉讼代理人李瑞杰、被上诉人***的委托诉讼代理人王秋玲、罗双华到庭参加诉讼。被上诉人武亚兵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

恒楼公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判上诉人不对被上诉人承担用工主体责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据不足，恒楼公司与武亚兵之间不是承包经营关系，恒楼公司也不是***的雇主，不应向其承担用工主体责任。首先，恒楼公司与武亚兵之间并非承包关系，恒楼公司并未与武亚兵签订任何承包或劳动协议，恒楼公司仅仅是将部分不需要任何资质的装卸工作交给了武亚兵，该工作属于劳务型工作，并没有工作纪律和工作时间约束，其仅仅是劳动力的提供者而非经营的提供者，由恒楼公司根据武亚兵所提供的劳务去支付报酬，所以，恒楼公司与武亚兵之间并不存在承包经营关系。其次，恒楼公司将承包的工程中部分装卸工作交给了武亚兵，武亚兵在工作期间私自雇佣了***帮其工作。***的工作均由武亚兵安排，并由武亚兵向其直接支付劳动报酬。所以，恒楼公司与***之间并不存在任何关系。最后，一审庭审中，法院并未审查恒楼公司是否与武亚兵之间签订过承包协议及双方是否属于承包关系，在***证据不足的情况下，片面认为恒楼公司与武亚兵之间存在承包关系是错误的。一审法院简单适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定是错误的，其未根据条文中“用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织和自然人”来审查恒楼公司与武亚兵之间是否为承包经营关系，庭审中武亚兵亦明确表示其与恒楼公司之间并未签订任何承包协议，其仅仅是为恒楼公司提供简单的劳务型工作。但是一审法院在未查明事实的情况下片面适用该法律规定作出判决。属适用法律错误。二、***系在工作中被吊车挤伤，该事故存在第三方即吊车方的侵权，应由该第三方承担赔偿责任。根据原审庭审笔录及***陈述，其是在装卸工作时被吊装石块的吊车挤伤，后被送往医院治疗，造成左小腿粉碎性骨折。当时吊车由第三方投有意外伤害险，事发时第三方亦及时向保险公司报保。但***坚持认为由恒楼公司来承担赔偿责任，导致伤情的后续事宜久久得不到处理，错过了保险理赔的时间。本案***所受伤害系第三方造成，理应由第三方先予赔偿，且事发时已通知保险公司，但由于***的消极态度导致错过了保险理赔的时间。所以***在本案中存有过错，其应当向第三方和武亚兵主张损害赔偿事宜。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恒楼公司不应对***的受伤情况承担用工主体责任。

***答辩称，一、恒楼公司所述不是事实，不应采纳。虽然恒楼公司陈述其未与武亚兵签订书面的承包协议，但其认可是将部分杂活承包给了武亚兵，由此可以认定二者之间存在事实上的非法承包关系，并非简单的劳务型工作，因此，完全适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，一审判决适用法律正确。二、本案答辩人选择的是按工伤进行赔偿，并非侵权，恒楼公司承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿。答辩人选择没有错误。另外，本案事发后因吊车一方不予配合，其是否入有保险及是否报案，答辩人完全不知情，是否能够向保险公司理赔与答辩人没有关系，也不是答辩人不予配合造成的。因此，恒楼公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。

武亚兵未做答辩，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：请求判决被告恒楼公司对原告***承担用工主体责任即工伤保险责任。

一审法院认定事实：恒楼公司承包了美的天下公园部分工程，恒楼公司将部分杂活交给武亚兵施工，武亚兵雇佣***在该工地干活。2018年10月29日***在该工地干活时被吊车挤伤。***向邢台市桥西区仲裁委员会提交了仲裁申请，2019年12月5日该仲裁委作出了邢西劳人仲案（2019）175号不予受理通知书。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备该用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，虽然恒楼公司与武亚兵没有签订承包合同，但双方认可恒楼公司将部分杂活交给武亚兵施工，武亚兵招用了***，所以，恒楼公司应对***此次受伤承担用工主体责任。据此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：被告***楼建筑工程检测有限公司对原告***2018年10月29日发生的事故承担用工主体责任。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，参照劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，恒楼公司将部分工程发包给武亚兵，虽然未签订承包合同，但双方认可恒楼公司将部分杂活交给武亚兵施工，且在一审卷宗中也有武亚兵于2018年11月5日亲笔书写的证明中写有工作是其从发包方承包的。不具备用工主体资格的武亚兵雇用了***，***在该工地干活受伤，故一审认定恒楼公司应对***承担用工主体责任并无不当。另，本案为劳动争议纠纷案件，恒楼公司提出的***所受伤害系第三方造成，理应由第三方先予赔偿的主张，与本案并非同一法律关系，故不应同本案一并处理。

被上诉人武亚兵经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩、举证和质证的权利。

综上所述，***楼建筑工程检测有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***楼建筑工程检测有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　信深谦

审判员　　张振防

审判员　　王　雷

二〇二〇年十一月十七日

书记员　　邱　岳