江苏太湖地基工程有限公司与南京中脉科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终244号

上诉人（原审被告）：南京中脉科技发展有限公司，住所地南京市浦口区经济开发区浦珠路8号。

法定代表人：薛勇，该公司行政总裁。

委托诉讼代理人：刘伟，北京大成（南京)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏太湖地基工程有限公司，住所地南京市鼓楼区古平岗18号505室。

法定代表人：丁士卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。

上诉人南京中脉科技发展有限公司（以下简称中脉科技公司)因与被上诉人江苏太湖地基工程有限公司（以下简称太湖地基公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2016)苏0111民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中脉科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.中脉科技公司与太湖地基公司的建设工程合同已终止履行，一审法院认定中脉科技公司规划调整构成违约没有事实依据。2013年初，双方签订《工程承包合同》，工程暂定总价为21751053.16元。太湖地基公司在随后的施工过程中，工程质量屡次出现不合格。2015年6月11日，经南京永道工程咨询有限公司进行决算审计，作出决算审核报告及工程结算审核定单，载明合同价21751053.16元，送审价1705831.18元，审定价为1500976.28元。太湖地基公司认可该审计结论，于2015年6月26日与上诉人按照审计结论价格签订《浦珠路新建研发中心项目一、二期试桩工程协议》，替代了2013年初签订的工程承包合同。太湖地基公司按照审计价格向上诉人开具了发票，上诉人也付清了全部工程款。因此，中脉科技公司与太湖地基公司的建设工程合同已终止履行。2.太湖地基公司主张临时设施签证费、前期招投标费用以及可得利润没有事实和法律依据。（1）临时设施签证费没有合同依据，临时设施作为工程施工的辅助工程，相关费用包含在合同价款中；太湖地基公司主张该费用所依据的书面凭证不属于合同第13.3条约定的发包方和监理方均认可的签证，不能作为要求上诉人承担费用的依据；在法院组织实地鉴定勘查过程中，太湖地基公司代表陈述该费用如果工程全部完工，不需要发包方即上诉人承担。（2）前期招投标费用，根据合同第13.1条第3小项的约定，该费用由承包方即被上诉人支付，已包含在合同总价中，由于双方已经对案涉工程签订了工程协议，并进行决算审计，该费用不应由上诉人承担。（3）关于可得利润，第一，案涉工程中，太湖地基公司完成的工程量已经进行了决算审计，太湖地基公司已经取得了相应利润，合同已经终止，太湖地基公司无权主张其他工程的可得利润。第二，本案工程约定工期试桩30天，其他桩基工程90天，但是本案中由于太湖地基公司工程质量不合格及履约不当导致试桩进行了将近9个月时间，即使不考虑双方建设工程合同已经终止和工程已决算审计的因素，太湖地基公司能否按约定完成案涉工程不可预测，相关人工、机械成本结算是否合理无法确定，其无权主张可得利润。

太湖地基公司辩称，由于中脉科技公司自身的原因造成合同无法实现，其应当承担违约责任，中脉科技公司承担违约责任的方式为赔偿损失，包括合同履行后可以获得的利益，该损失已经由一审法院通过鉴定予以确定，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

太湖地基公司向一审法院起诉请求：判令中脉科技公司支付工程签证费用513639元、招投标费用55852元、工程可得利润2175105元，总计27444596元；并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年3月11日，中脉科技公司向太湖地基公司发出建设工程承包通知书，将中脉科技公司的新建研发中心项目一期A座01-03#楼、裙房及地下车库桩基工程发包给太湖地基公司。2013年3月12日，太湖地基公司、中脉科技公司签订《工程承包合同》，工程内容为：浦珠路新建研发中心项目一期A座01-03#楼、裙房及地下车库桩基工程、桩基6根试桩工程，合同工期为：试桩总日历天数30天、01-03#楼、裙房及地下车库桩基工程总日历天数90天，暂定总价金额为21751053.16元。本合同采用固定单价合同方式（1、如果桩因设计发生的砼号改变，则综合单价不变，公按照独立费计算砼信息价的差价，此独立费仅计算税金。2、如果因设计入岩深度发生变化，则综合单价不变，调整钻岩孔工程量。3、如果桩的钢筋含量因设计发生变化，则综合单价不变，调整钢筋工程量：1）本合同价的单价为综合单价，包括管理费、利润、材料、设备、人工、与泥浆处理有关一切费用、机械价格的市场风险；2）本合同价的单价已综合考虑了一次性进退场、打桩的空沉管、灌桩的砼超灌等因素，结算时不调整：（工程桩施工阶段若应发包方原因发生二次进退场，届时双方根据实际发生费用协商解决)；3）合同总价的2‰招标代理费由承包方支付，费用已包含在合同总价范围内，不另外计取。双方还约定工程竣工交付后一周内，除经发包人同意外，一切施工人员时设施和施工机械、设备和器材必须撤离现场，否则，承包人须按5000元/向发包人支付违约金。竣工结算办法约定：竣工结算价=固定清单综合单价×实际确认工程量×变更设计引起的价款增减+现场身份证费用±奖惩款±合同约定材料差价，取费标准按照投标报价中的费用率。合同约定承包人项目经理部人员在所辖工程或分项工程施工期间（包括准备和收尾阶段)，均须专职在岗，并将其列入组织机构表中，且不得兼任其他项目任何工作。

太湖地基公司于2013年3月12日后进场施工，2013年9月试桩工程结束后，即未再继续施工。2014年5月15日，太湖地基公司、中脉科技公司签订《中脉科技桩基工程临时设施投资项目明细》。

2014年6月10日，由施工单位太湖地基公司出具情况说明，监理单位江苏省建源监理有限公司和建设单位中脉科技公司盖章。该情况说明载明“试桩结束后由于建设单位要求对项目进行规划调整，导致后续桩基工程无法短时间内正常施工。考虑到太湖地基公司公司其项目经理与相关管理人员能够到其他项目工作，特申请此工程的项目经理与相关管理人员撤出相关备案”。

2015年6月26日，太湖地基公司、中脉科技公司签订《浦珠路新建研发中心项目一、二期试桩工程协议》，承包范围：一、二期试桩工程共计施工27根，合同包干价款为1500976.28元。2015年6月11日，南京永道工程咨询有限公司出具浦珠路新建研发中心项目一二期试桩工程《决算的审核报告》，送审价为1705831.18元，审定价为1500976.28元。

2015年7月2日，太湖地基公司向中脉科技公司出具建筑发票一张，金额为1500976.28元。2014年1月24日、2015年2月15日和2015年7月9日，中脉科技公司分别支付太湖地基公司工程款50万元、60万元、349691.48元，合计1449691.48元。太湖地基公司认可试桩工程价款已全部结清。

2016年7月19日，太湖地基公司向中脉科技公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方合同，中脉科技公司于十日内支付临时设施签证费用513639元、前期招投标费用55852元及工程可得利润2175105元，总计2744596元。

2016年10月19日，太湖地基公司提出鉴定申请，要求对涉案工程临时设施签证费用及工程可得利润进行司法鉴定。2017年3月22日，法院依法委托鉴定机构南京坤希工程管理咨询有限公司出具南坤希建字【2017】010号造价咨询鉴定评估报告书，鉴定结论为1、临时设施签证费用309708.02元（含3.48税金)；2、前期招投标费用54768.8元；3、可得利润费用415460.94元（含3.48税金，依据中标价格中人工与机械总额乘7%）；4、征求意见部分：临时设施中太湖地基公司申请项目经理和安全员费用126000元，我司无法鉴定这块费用，因缺少相应人员的工资证明，根据询问和了解，给出参考：安全员薪水为60000-80000元/年，项目经理薪水为150000-180000元/年，以上年薪为到手薪水已除税，请法官视情况而定，对于时间周期鉴定结果为2013年9月至2014年6月，为9个月。建议提供社保缴费或个人所得说完税证明，证明其真实工资的构成，常规此费用涵盖在中标造价的管理费中。太湖地基公司支付鉴定费27445元。太湖地基公司认为，可得利润费用的鉴定结论不符合市场的平均水平；企业管理费属于利润的一种，应当计取；项目经理及安全费用应当计取。中脉科技公司认为，对鉴定报告的形式没有意见，该鉴定报告不能证明太湖地基公司的诉请，太湖地基公司无权获得可得利润。假设太湖地基公司可获得可得利润，则临时设施费用和招投标费用按照合同约定是包含在合同总价中，不应当重复计算。

一审法院认为，太湖地基公司与中脉科技公司之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。对于太湖地基公司的诉讼请求：中脉科技公司支付工程签证费用513639元、招投标费用55852元、工程可得利润2175105元，总计27444596元，太湖地基公司认为，太湖地基公司、中脉科技公司双方之间的施工合同经过招投标程序，因中脉科技公司规划调整原因，导致不能实现合同目的，双方终止了合同的履行。中脉科技公司违反合同约定造成合同无法履行，应当承担违约责任，赔偿太湖地基公司损失。中脉科技公司认为，临时设施签证费用应包含在合同价款中，鉴定所依据的签证不是合同约定的由发包方和监理均认可的签证，临时设施最终不应由发包方承担。一审法院认为，涉案工程因中脉科技公司规划调整导致不能实现合同目的，中脉科技公司应当承担违约责任。根据合同约定竣工结算价组成来看，现场签证费用在综合单价之外，故太湖地基公司要求中脉科技公司支付临时设施签证费符合法律规定，应予支持。中脉科技公司应当支付太湖地基公司临时设施签证费309708.02元。对于中脉科技公司认为已支付太湖地基公司全部工程款的意见，中脉科技公司提供的证据不能证明其主张，法院不予采纳。根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，对中脉科技公司关于鉴定依据不符合合同约定的意见不予采纳。

太湖地基公司主张的招投标费用系太湖地基公司为了实现合同目的而支付的费用，虽合同约定由承包方承担，但因合同未能继续履行，此费用应纳入太湖地基公司的实际损失。中脉科技公司应支付太湖地基公司招投标费用54768.8元。

对于太湖地基公司主张工程可得利润诉讼请求，太湖地基公司认为，应当将项目经理费和安全员费计算在内，中脉科技公司认为由于太湖地基公司施工质量不合格，试桩工程进行了9个月，太湖地基公司不应获得可得利润。中脉科技公司为证明其主张提供了桩基工程检测报告，太湖地基公司认为检测报告的检测方法采用的是破坏性试验，中脉科技公司提供的证据不能证明其主张。一审法院认为，太湖地基公司、中脉科技公司双方已就涉案工程一二期桩基工程签订工程协议，并经审计后，中脉科技公司支付了该部分工程款，故对中脉科技公司认为太湖地基公司工程质量问题导致工程延期的意见不予采纳。太湖地基公司在鉴定及庭审中亦未提供证据证明项目经理费和安全员费用的相关证据，故对太湖地基公司要求将项目经理费和安全员费计算在内的意见不予采纳。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。太湖地基公司主张工程可得利润符合法律规定，法院予以支持。中脉科技公司应当支付太湖地基公司工程可得利润415460.94元。

综上，中脉科技公司应当支付太湖地基公司临时设施工程签证费用309708.02元、招投标费用54768.8元、工程可得利润415460.94元，合计779937.76元。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出判决：南京中脉科技发展有限公司本判决生效之日起五日内支付江苏太湖地基工程有限公司临时设施工程签证费用309708.02元、招投标费用54768.8元、工程可得利润415460.94元，合计779937.76元。

二审中，中脉科技公司提交南京市浦口区人民政府2016年10月19日发出的征收公告以及南京市浦口区拆迁管理中心2015年3月作出的征收范围红线图，拟证明案涉土地至少在2015年3月前已经纳入了拆迁范围，由于政府拆迁行为导致原工程规划无法继续实施，合同不得不终止，中脉科技公司不构成违约，不应承担赔偿责任；案涉工程2015年6月进行审计结算时，就是对整个项目工程的最终结算。

太湖地基公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，对证明目的有异议；双方的合同签订于2013年3月，即使上诉人的土地在2015年3月纳入拆迁范围，中间间隔2年，不足以影响双方建设工程施工合同的履行；并且在本案提起诉讼之前，中脉科技公司从未向太湖地基公司明确表达合同由于拆迁将不履行，所以中脉科技公司对合同履行不能应当承担违约责任。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，南京市浦口区人民政府2016年10月19日发出浦口经济开发区隧道片区环境综合整治工程项目（南京中脉科技发展有限公司）房屋征收公告。

上述事实，有承包通知书、《工程承包合同》、临时设施投资项目明细、一二期桩机工程决算的审核报告、情况说明、试桩工程协议、建筑发票、收据、解除合同通知书、造价咨询鉴定评估报告书、鉴定费票据、当事人当庭陈述等证据证实。

本案二审的争议焦点为：1.中脉科技公司是否构成违约，应否承担违约责任；2.一审法院认定的临时设施工程签证费用、招投标费用、工程可得利润是否有依据，太湖地基公司能否同时主张该三项费用。

关于争议焦点一，即中脉科技公司是否构成违约，应否承担违约责任的问题。首先，太湖地基公司与中脉科技公司于2013年签订的《工程承包合同》，工程内容涉及桩基6根试桩工程和A座01-03#楼、裙房及地下车库桩基工程等。2015年太湖地基公司与中脉科技公司签订并结算完毕的《浦珠路新建研发中心项目一、二期试桩工程协议》范围是27根试桩工程施工。两份合同涉及的施工范围并不一致，内容中亦无相互替代或之前合同终止履行的约定。结合2016年7月19日太湖地基公司向中脉科技公司发出的《解除合同通知书》，本院对于中脉科技公司主张2015年试桩工程协议替代2013年工程承包合同，2013年工程承包合同终止履行，不予采信。其次，案涉《工程承包合同》签订于2013年3月，根据2014年6月10日情况说明记载，“试桩结束后由于建设单位要求对项目进行规划调整，导致后续桩基工程无法短时间内正常施工”，故一审法院认定涉案工程因中脉科技公司规划调整导致不能实现合同目的，中脉科技公司应当承担违约责任，有事实依据。中脉科技公司以2016年政府拆迁公告作为免责事由，本院不予支持。

关于争议焦点二，即一审法院认定的临时设施工程签证费用、招投标费用、工程可得利润是否有依据，太湖地基公司能否同时主张该三项费用的问题。该三项费用经法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，中脉科技公司未能提供有效证据对该鉴定意见予以反驳，故该鉴定意见应予采信，可以作为认定相关费用数额的依据。对于中脉科技公司辩称，违约赔偿范围应限于违约造成的损失且不超过签订合同时预见的损失，即在已鉴定出可得利润的情况下，不应再赔偿根据合同约定由太湖地基公司自行承担的临时设施费用和招投标费用的意见，本院认为，临时设施费用和招投标费用系太湖地基公司为了实现合同目的而支出的费用，因中脉科技公司违约致合同未能履行，该两项费用应纳入太湖地基公司的实际损失，由中脉科技公司负责赔偿。而中脉科技公司同时主张合同履行后可以获得的利益，亦有法律依据，一审法院依据鉴定意见对损失赔偿额的认定适当且与因违约造成的损失相当，故本院予以维持。

综上，中脉科技公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11599元，由南京中脉科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一八年三月二十七日

书记员　　倪　辉