新沂市某某建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8382号

上诉人（原审被告）：新沂市**建筑安装工程有限公司，住所地新沂市经济技术开发区北京西路**。

法定代表人：马宁，该单位总经理。

委托诉讼代理人：张守君，男，该单位员工。

委托诉讼代理人：房树正，男，该单位员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月22日出生，汉族，住新沂市。

委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田秋蔚，江苏苏源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新港商贸城新沂有限公司，，住所地新沂市钟吾路

法定代表人：沈健，该单位总经理。

委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。

上诉人新沂市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、新港商贸城新沂有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初9379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人张守君、房树正，被上诉人***及其委托诉讼代理人王建文、田秋蔚，被上诉人新港公司的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.依法查清被上诉人虚构事实的行为，并移交司法机关立案查处。3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.案涉工程实际是2011年3月新港公司口头承诺由**公司施工，根据上诉人提供的证据可以证实2011年4月17日上诉人实际安排了施工，被上诉人***未申请对证据进行鉴定，法院却对相关证据未予采纳，罔顾事实。2.因***主张案涉工程系自己全部投资，根据法院调取的***银行账户交易明细，***主张对案涉系列工程售楼处投资112257.5元、对土方工程投资240万元、对8栋楼投资25574449.59元是否属实，应当能从***账户交易明细上计算得出。3.***所述事实存在多处矛盾，徐州市中级人民法院作出的（2016）苏03民初531号民事判决书第2页记载，***述说2011年7月中旬进场施工，2012年8月10日涉案工程完工交付使用。而本案一审法院作出的（2020）苏0381民初9379号民事判决第8页11行记载，2011年7月29日开始进场平整土地，于2013年12月31日完工，对进场施工的时间认定相差10多天，完工时间相差503天，原因是**公司作为实际施工人拥有的证据证明了案件的事实后，***才予以认可。4.本案中***所诉的案涉工程其实就是华城公司承包新港商贸城系列土建工程。包括三部分：承建售楼处(包括附属没施、室内装璜两小部分组成、土方工程、B1、B5八栋楼房建筑，均是**公司与新港商贸城、无锡市市政建设工程有限公司三方签订的施工合同。2011年3月底新港商贸城口头承诺由**公司承建，自2011年4月22日起，**公司为施工需要安排***联系建筑垃圾和矿沙，后由***进路沙垫路，挖机进场修路、动土挖地基、安排谢士军通知木工瓦工下午签订合同，后续安排了工作人员进行施工所需要的各项工作。2011年4月26日**公司和新港商贸城签订售楼处施工合同，2011年4月27日**公司交150万元施工保证金给新港商贸城后，**公司开始安排施工，由**公司的各名工作人员担任施工工地项目经理、施工工程技术指导，进行工地施工材料进出监督、发放工程款、记账监督、负责施工安全、调度所需材料款和各项开支用款等。同时，**公司法定代表人房树正为各工地总指挥，掌握施工工地进度，及时解决施工中出现的问题等，***为新港商贸城工地负责人、负责租用机械、人工、购买材料。2011年6月25日**公司和新港商贸城签订售楼处室内外装修协议，6月28日对案涉工程仍在细致安排，同时安排了公司人员东方在案涉工程与***进行协调。***所述**公司对案涉工程既没管理也未投资纯属虚假陈述，案涉工程不存在转包给***的事实，***所述的资金投入，纯属虚假诉讼行为。***系工地负责人，所做一切都是**公司安排的职务行为，近200万元的工程，**公司施工保证金就交了150万元，***陈述**公司口头让其对**公司签订的4000多万系列土建工程独立施工，违背正常的施工转包规律，且***没有证据能够证明其对案涉工程投入任何款项，法院认定其为实际施工人实属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.依据民法典789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中上诉人和被上诉人不存在施工合同，合同应当采用书面形式而没有采用，违背法律规定。2.依照合同法第52条第五项、第269条、第272条，就案涉工程上诉人和***不存在施工合同，一审法院适用法律错误。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第17条、第18条、第26条系处理建设施工合同纠纷案件，案涉工程上诉人和***没有签订施工合同、招标人和中标人没有另行签订建设工程施工合同、承包人在案涉建设工程案件中工程保证金不在诉讼请求范围、没有保修事件发生、上诉人没有法定欠付工程款事实，不存在一审法院用处理建设合同纠纷的法律依据，一审法院适用法律错误。4.民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***起诉**公司主张工程款，应提交双方签订的施工合同以及实际施工中留存的原始证据、投资垫资实际支出的钱款明细、工程竣工交付验收及使用的证据，而***无法提供。而上诉人提交了原始案涉工程施工材料以及上交施工保证金、缴纳税款的凭证，还有工程施工安排记录、施工合同、竣工验收资料、法院发函调取的***银行流水明细等系列证据，能够证明案涉工程系上诉人施工。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判决。一、***系案涉工程的实际施工人，一审判决对该事实认定正确。1.案涉工程的施工、现场管理均由***独自完成，上诉人并未参与案涉工程，没有派驻任何人员对案涉工程进行管理和技术指导。案涉工程的所有工程签证、变更等均由***负责和签字，材料采购、设备租赁、劳务分包等均由***独立负责，相关的合同均以***名义签订和履行。一审庭审中，上诉人对此也完全认可。2.案涉工程施工过程中的人工费、材料费、设备租赁费等所需资金均由***垫资支付，费用的发生时间集中在2011年4至8月期间。上诉人在施工期间没有出资，在收到发包方新港公司就案涉工程拨付工程款前未向***支付任何费用，直至案涉工程竣工后，在收到发包方新港公司拨付130万元工程款后，才向***陆续转付了120万元。3.上诉人主张***系其派驻案涉工程的负责人与客观事实不符，***与上诉人之间没有劳动合同或聘用合同，上诉人也从来没有向***支付劳动报酬或为***缴纳社会保险，双方不存在劳动关系或事实劳动关系。二、上诉人将新港商贸城B区1#、5#土建安装工程、新港商贸城土方项目工程与售楼处工程纠纷混为一谈是在混淆是非、颠倒黑白。新港商贸城B区1#、5#共8栋项目的土建、安装工程的发包人是新港公司，承包人是上诉人**公司，实际施工人是***。关于新港商贸城B区1#、5#共8栋项目的土建、安装工程的工程款纠纷一案业经徐州市中级法院一审作出（2016）苏03民初531号民事判决，**公司不服上诉至江苏省高院，江苏省高级法院经审理作出二审判决（2017）苏民终1117号，判令承包人**公司向实际施工人***支付工程款12604699.33元及利息。后**公司不服向最高人民法院申请再审，最高法院经审理作出（2018）最高法民申1839号民事裁定，驳回**公司再审申请。**公司后又向江苏省人民检察院申请检查监督，江苏省人民检察院已于2020年1月8日作出决定，不支持**公司的监督申请。新港商贸城土方项目工程系由发包人新港公司发包给无锡宏盛公司施工，宏盛公司将其中的土方工程分包给**公司施工，**公司转包给***实际施工。土方工程纠纷经新沂市人民法院审理作出（2019）苏0381民初3595号民事判决，判令**公司于判决生效之日起10日内向***支付工程款595000元及利息。后**公司不服提出上诉，经徐州市中级人民法院终审于2020年9月4日做出（2020）苏03民终2374号民事判决：驳回上诉、维持原判。因此，案涉售楼处工程与上述B区的1#、5#8栋项目的土建、安装工程及新港商贸城土方工程是不同的工程，上诉人将案涉工程与上述工程混为一谈是混淆视听。三、上诉人所称***起诉系虚假诉讼、一审法院是虚假诉讼的保护伞没有依据。***是一个普通的建筑施工个体户，为工程施工垫付了大量资金、投入了大量心血，所承揽的工程均保质保量如期完工。但上诉人却背信弃义，利用承包人的优势地位长期拖欠***应得的工程款。自2015年以来，***先后为新港商贸城项目中的B区8栋楼工程款、土方工程款等对上诉人提起诉讼，但上诉人无理缠诉的行为，使得每笔工程款的实现都要历经一审、二审、再审程序，耗费了***大量的精力。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，***请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。

被上诉人新港公司辩称，新港公司与**公司签订了涉案建设工程施工合同，**公司于2019年诉至法院主张工程款，新沂市人民法院已作出（2019）苏0381民初10670号民事调解书，确认新港公司欠**公司工程款720155元，现***就涉案款项起诉，举证证明其是实际施工人，新港公司同意在欠付**公司的工程款范围内承担偿还义务。但在本案上诉期间，新港公司发现**公司在徐州市中级人民法院就其他案件工程款执行过程中，多领取了新港公司527450.43元，新港公司目前仅欠付**公司192704.57元（720155元-527450.43元），请求二审法院在查明事实后依法判决。

**公司向一审法院起诉请求：1.判决**公司向***给付工程款722562.11元并支付利息(利息以722562.11元为基数，自2013年12月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至起诉时为235177.91元)；2.判决新港公司在欠付工程款的范围内承担责任；3.诉讼费用在***胜诉之后由法院退还给***。

一审法院查明：2011年4月26日，新港公司与**公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同的主要内容为新港公司将新港商贸城售楼处土建工程发包给**公司施工，资金来源为自筹，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2011年7月1日，合同工期总日历天数65天，工程质量标准为合格，合同价款为150万元，为固定总价。

**公司于2011年4月27日向新港公司交付工程保证金150万元，新港公司于2011年5月23日返还保证金30万元、于2011年6月24日返还保证金40万元，于2011年10月21日返还保证金80万元。

2013年12月20日，新港商贸城售楼处（合同价）、新港商贸城职工食堂、新港商贸城地面及鉴证、新港商贸城景观水电变更签证，该四项工程经结算审定为1922562.11元。**公司与新港公司均认可该结算审定价格。

2011年12月2日，新港公司向**公司转账支付100万元售楼处工程款；2012年1月10日，新港公司向**公司转账支付30万元售楼处工程款。**公司认可收到新港公司支付的上述130万元售楼处工程款后又转付***120万元。

***主张与**公司的法定代表人房树正是关系很好的朋友，双方约定涉案工程由***垫资建造，150万元保证金由**公司交纳，**公司向***收取3%的管理费，但未签订书面协议。

**公司对***的上述主张不予认可，认为***是其聘请的工地负责人，因***与**公司的法定代表人房树正是结拜兄弟，***提出来在高流镇工程赔款了200多万，想填补亏空的钱款，于是找到房树正，提出想干点工程，房树正口头安排***暂时在涉案工程担任工地负责人，未说明工程转包，***的一切行为都是在**公司安排下进行的。

**公司陈述，***与**公司之间不存在劳动合同关系，涉案工程施工人员是***组织的，涉案工程建筑材料是由***负责采购的，涉案工程施工的机械设备等都是***承租的，工人工资、建筑材料款、设备租金等均由***经手支付。**公司起初陈述，在新港公司支付售楼处工程款之前，**公司已向***支付部分款项用于工地支出，但**公司未提交证据加以证实。**公司后变更陈述，***支付工人工资及材料费的款项来源于**公司收到新港公司支付的130万元工程款后转付给***的120万元；涉案工程施工过程中**公司没有垫资，施工过程中的材料费、人工费、机械费***投资了一小部分，剩余部分是***出面赊账的。**公司表示2011年4月27日向新港公司支付的150万元施工保证金就是对售楼处工程的出资。

诉讼中，一审法院根据***的申请于2020年11月27日作出（2020）苏0381民初9379号民事裁定：冻结**公司在新港公司的工程款720155元，冻结期限为三年。为此，***支出保全费4120元。

另查明：2019年11月26日，**公司向一审法院提起诉讼，请求判令新港公司支付售楼处土建工程款622562.11元（1922562.11元-130万元）、装潢工程款97593.5元（697593.5元-60万元）及相应利息。**公司在该案中提交的新港公司付**公司工程款明细表一张，该明细表载明，新港公司于2011年12月1日支付**公司100万元售楼处工程款、于2011年12月2日支付**公司50万元装修款、于2012年1月10日支付**公司30万元售楼处工程款、于2012年1月10日支付**公司10万元装修款，共计190万元。该案经一审法院主持调解，**公司与新港公司达成调解协议：一、新港公司于2020年7月15日前向**公司支付新港商贸城工程款720155元；**公司自愿放弃要求新港公司支付该笔工程款利息的诉讼请求。二、案件受理费5501元（已减半收取），由**公司负担。一审法院于2020年5月15日作出（2019）苏0381民初10670号民事调解书予以确认。

本案当事人均认可售楼处装饰工程与***无关。涉案售楼处及附属工程现场签证单均系***作为项目负责人签名。在双方此前的诉讼中，新港公司曾向徐州市中级人民法院提交落款日期为2015年5月28日的情况说明，其上载明：“2011年4月26日，我司与新沂市**建筑安装工程有限公司签订合同，将售楼处工程承包给新沂市**建筑安装工程有限公司施工。在实际施工过程中，售楼处土建、安装等均由***负责。后经了解售楼处工程实际由***借用**公司资质签订合同，并由***全额垫资施工。该工程现已竣工交付，工程造价150万元，我司已支付工程款130万元。”

本案当事人均认可新港商贸城工程施工先后顺序为：售楼处工程最先开始施工，于2011年4月17日进场平整场地，于2011年7月份完工，2011年7月5日售楼处主体工程竣工交付，2011年12月售楼处的地面和食堂等附属工程交付；B区八栋楼于2011年7月29日开始进场平整场地，于2013年12月31日完工，B区土方工程在B区八栋楼施工过程中陆续施工。

再查明，2020年5月20日，***向一审法院提起诉讼，要求**公司支付涉案工程款722562.11元及利息，新港公司在欠付工程款的范围内承担责任，案号为（2020）苏0381民初2911号。因该案转为普通程序审理后，***无正当理由未按期补交案件受理费，被裁定按***撤回起诉处理。

又查明，2012年1月4日，新港公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定由新港公司将新港商贸城B区工程发包给**公司施工，工程内容为B区1#、5#共8栋楼。同日，**公司与***签订《工程内部承包合同》，约定新港商贸城B区1#、5#共8栋楼工程由***任项目工程承包责任人，并以内部承包方式，独立核算，自负盈亏，***需按工程总造价的3%给付管理费。

2015年3月16日，***以其系新港商贸城B区1#、5#共8栋楼工程的实际施工人为由，向徐州市中级人民法院提起诉讼，请求判令**公司向其支付新港商贸城B区1#、5#共8栋楼欠付的工程款及利息，新港公司在未付工程款范围内承担责任。该案中，针对双方当事人争议的工程承发包情况，徐州市中级人民法院经审查认定：B区1#、5#共8栋楼工程系由新港公司发包给**公司，**公司转包给***施工，***是该工程的实际施工人，该工程于2012年8月10日完工，并于2013年12月28日前交付新港公司使用。2017年4月13日，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民初531号民事判决，判决：一、被告新沂市**建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付***工程款12604699.23元及利息（646538.2元+以12604699.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年3月21日起至实际给付之日止）；二、被告新港商贸城新沂有限公司在欠付被告新沂市**建筑安装工程有限公司工程价款范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

**公司因不服（2016）苏03民初531号民事判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院经审查，对徐州中级人民法院一审查明的事实予以确认。对于管理费问题，江苏省高级人民法院认为，因《工程内部承包合同》明确约定***需按工程总造价的3%给付管理费，**公司作为承包方也确实履行了派遣会计人员、技术人员等管理职责，故根据工程总造价3500万元的3%计算出的105万元管理费，应由***给付给**公司。2017年9月13日江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终1117号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初531号民事判决第二、三项。二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初531号民事判决第一项为：被告新沂**建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款11554699.23元及利息（646538.2元+以11554699.23元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年3月21日起至实际给付之日止）。

**公司不服（2017）苏民终1117号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月4日作出（2018）最高法民申1839号民事裁定书，裁定驳回**公司的再审申请。

一审法院认为，本案争议焦点在于***是否为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。涉案售楼处土建工程系由新港公司发包给**公司，**公司转包给***进行施工，***应为涉案工程的实际施工人，具体理由如下：首先，在案证据及双方当事人庭审陈述反映，涉案工程系由***负责现场施工，包括工程现场管理、农民工招聘和建筑材料的采购、租赁等。**公司并不负责具体施工，其主张***是其公司派驻涉案工程的工地负责人，但其并未与***建立劳动合同关系，所举证据亦不能证明其与***事实劳动关系的客观存在，法院对该主张不予采信；其次，从涉案工程款的支、付款情况来看，**公司是在收到新港公司所支付的涉案130万元工程款后，向***实际支付120万元工程款。**公司主张该120万元是垫资款，但根据双方确认的各工程施工先后顺序，可以确认在**公司向***支付该款时涉案工程已基本施工完毕，故对于**公司的该主张一审法院不予采信；最后，涉案工程发包人新港公司对***实际施工人的身份明知且认可，其在关联案件审理过程中向法院作出情况说明，并对***组织工程施工、进行工程管理的情况予以认可。综上，一审法院认定***为涉案工程的实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”如前所述，涉案工程是由**公司从新港公司承包后将工程违法转包给***进行施工，因违法转包行为导致合同无效，但因涉案工程已施工完毕并投入使用，故此***有权按其已完成的工程量向**公司主张对应的工程价款。本案中，2013年12月20日，涉案售楼处土建、安装工程经结算审定为1922562.11元，故一审法院确认涉案售楼处工程的造价为1922562.11元。本案中，***认可存在其向**公司交纳3%管理费的约定，涉案售楼处工程款是由**公司与新港公司进行账目结算，客观上**公司在收到售楼处工程款后扣留了部分款项，并未全额返还给***。故结合***的陈述及***与**公司之间工程款结算的交易习惯，一审法院认为**公司扣留的售楼处工程款中，按照售楼处工程总价款3%计算出的57676.86元（1922562.11元×3%）可视为其扣留的管理费。据此，**公司还应向***支付涉案售楼处工程款664885.25元（1922562.11元-120万元-57676.86元）。

关于***主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，依次按照建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日确定应付款时间。本案中，2013年12月20日，涉案售楼处土建、安装工程经结算审定为1922562.11元，故对***要求将该日期作为涉案售楼处工程款利息的起算点，一审法院予以支持，自2013年12月20日起至2019年8月19日止的利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。

关于新港公司的责任问题。生效的（2019）苏0381民初10670号民事调解书确认了新港公司应支付**公司的工程款的数额，因***已申请冻结**公司在新港公司的工程款720155元，故可以认定新港公司仍欠付**公司的工程款未付。作为发包人的新港公司应在欠付**公司工程价款范围内对***承担责任。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、新沂市**建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款664885.25元及利息(利息以664885.25元为基数，自2013年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、新港商贸城新沂有限公司在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人**公司提交以下证据材料：1.工程现场签证单5份；2.监理工程师联系单1份；3.现场测量记录1份；4.涉案工程2011年8月8日质量竣工验收记录1份；5.建筑工程施工验收资料2本，证明：上述资料应由实际施工人持有，验收系**公司项目经理组织，能够证明**公司系实际施工人。

被上诉人***质证认为，证据1不属于新证据，一审中被上诉人***已经向法庭提供了证据原件，并已经过双方当事人质证认可。并且***所提供的原件上，项目负责人处有***签名，而**公司提供的复印件项目负责人处没有***签名，被上诉人认为上诉人变造了证据。证据2是复印件，并且即使有原件，也不能支持上诉人的观点，案涉工程是由新港公司发包，**公司承包后转包给***，故在形式上，新港公司与**公司的往来文件上还是挂名**公司，并不能以此来否定***的实际施工人身份。证据3与本案没有关联性，不能否定***的实际施工人身份。证据4是复印件，与本案没有关联性，系装饰工程，而本案***承包施工的是土建工程。被上诉人对证据5真实性无异议，但对关联性有异议，这些资料是***在工程结束之后，由***组织聘请相关机构完成后交付给**公司的。因为案涉工程名义上承包人是**公司，所以相关资料在形式上需要以**公司的名义来形成，但不能以此就认定**公司是案涉工程的实际施工人。

被上诉人新港公司同***的质证意见一致。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于涉案工程实际施工人的认定问题。本案中，对于实际施工人身份的认定应当从实际投入资金、材料和劳力进行工程施工、是否以本人名义对外施行事务、与承包人之间有无隶属关系等方面综合考虑。根据一、二审中双方当事人提交的证据以及庭审陈述，首先，涉案工程系由***负责现场施工，对外以自己的名义采购工程材料、租赁施工器材，并对工程进行施工管理，工人工资、建筑材料款、设备租金等均由***经手支付。**公司主张***是工地负责人员，履行的是由**公司为其安排的职务行为，但**公司既未与***签订劳动合同，亦没有为***缴纳社保，无法证明其与***之间存在劳动关系。其次，新港公司对于***在涉案工程中的实际施工人身份予以认可，并在关联案件中作出了情况说明，而**公司在收到新港公司所支付的涉案130万元工程款后，也向***实际支付了120万元工程款。**公司主张该120万元是垫资款，认为其对工程进行了实际投资，而***未对工程进行出资。但根据双方当事人确认的工程施工先后顺序，**公司向***支付该120万元工程款时，涉案工程已基本完工，**公司主张该款项为垫资款缺乏事实依据。此外，**公司还上诉主张其安排工作人员在工地履行了相应的管理职责，但一方面，***否认**公司对施工现场实施了管理行为，仅认可与**公司之间存在3%管理费的约定，一审法院据此在**公司欠付***的工程款中将管理费用予以扣除。另一方面，建设工程施工中的管理行为不等同于施工行为，即便**公司对施工现场进行了一定的管理，亦不能据此认定其为实际施工人。

综上，上诉人新沂市**建筑安装工程有限公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13378元，由上诉人新沂市**建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　苏　团

审 判 员　孟　娟

二〇二一年十二月三十日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池