某某、江阴建工集团有限公司等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0803民初3780号 原告：***，男，1970年1月10日生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：**，安徽*****事务所律师。 被告：江阴建工集团有限公司，住所地江苏省江阴市香叶路180号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：江苏京合利建设发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇周家巷村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏阳湖律师事务所律师。 被告：淮安市华辰工程材料有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区平桥镇***新庄组。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏大业天平律师事务所律师。 被告：***，男，1966年4月10日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：**，江苏阳湖律师事务所律师。 原告***与被告江阴建工集团有限公司（以下简称江阴建工公司）、被告江苏京合利建设发展有限公司（以下简称京合利公司）、淮安市华辰工程材料有限公司（以下简称华辰公司）、***挂靠合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告江阴建工公司委托诉讼代理人***，被告华辰公司委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告京合利公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.四被告赔偿原告损失425203.17元及利息（以425203.17元为基数，按年利率6%的标准，自2013年9月30日起计算至实际付清之日）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年10月19日，被告江阴建工公司中标承建淮安市**房屋建设开发有限公司（以下简称**公司）开发建设的锦绣山阳3-1到3-5商铺、8#、11#、17#及D-2#车库工程。原告挂靠在被告京合利公司，并以京合利公司的名义分包了江阴建工公司中标工程中的11#、17#、D-2地下室土建及安装工程，原告成为该分包工程的实际施工人。原告在挂靠被告京合利公司施工过程中，被告京合利公司承诺工程的所有质量、进度、安全和民工工资以及所有材料都由***自己负责，被告京合利公司不承担任何责任。在施工中，原告实际使用的混凝土由被告华辰公司供应，原告以江阴建工公司淮安分公司的名义与被告华辰公司签订了《商品混凝土销售合同》。2014年年中，被告江阴建工公司在未告知原告的情况下，未按照《商品混凝土销售合同》约定的价格与被告华辰公司签订《备忘录》对混凝土价款进行了结算，并由京合利公司的负责人被告***签字确认。在结算中，被告江阴建工公司和被告***多算了混凝土款425203.17元。被告江阴建工公司、京合利公司均未得到原告的结算授权，造成了原告的损失；同时，被告华辰公司作为出卖人，故意违反合同的约定和交易习惯，虚报价格，让***签订确认，也损害了原告的合法权益。所以，四被告应当赔偿原告的损失425203.17元并应当承担利息。 被告江阴建工公司辩称，原告是锦绣山阳住宅项目11#、17#及D-2地下车库的实际施工人，被告华辰公司为涉案工程商用混凝土的供应商，被告京合利公司与被告江阴建工公司为涉案工程联合承包人，原告承建涉案工程的混凝土费用应由原告自己承担。被告江阴建工公司并未在付款过程中取得财产利益。在此前的淮安市中级人民法院审理（2017）苏08民终1133号案件的民事判决书第十七页最后一段中，法院认为因***系挂靠京合利公司施工，双方对外为一体，而江阴建工公司是依据京合利公司与华辰公司签订的《备忘录》及结算清单而付款的，该费用应由***承担。同时，原告起诉被告江阴建工公司，违反了一事不再理的原则，构成重复起诉。 被告华辰公司辩称，1.本案系原告重复起诉，原告主张的费用在此前其它案件当中原告已经主张过，法院不应该再立案受理此案。2.原告与被告华辰公司之间不具有合同关系，原告起诉被告华辰公司，华辰公司主体不适格，原告不应该起诉被告华辰公司。3.原告的诉讼，依照法律规定已经超过诉讼时效期间。综上，原告起诉被告华辰公司无事实依据和法律依据，请求依法驳回。 被告***辩称，原告起诉被告***没有任何事实和法律依据，被告***在本案中没有损害原告利益的行为。同时，本案的原告诉讼已经超过诉讼时效。综上，请求法庭驳回原告全部诉请。 本院经审理认定事实如下：被告江阴建工公司原名为“江阴一建建设有限公司”。2011年9月19日，原告***挂靠被告京合利公司，被告京合利公司代替原告***以京合利公司的名义与被告江阴建工公司淮安分公司签订了一份《建设工程联合承包协议》，协议约定：江阴建工公司淮安分公司将其将要总承包的锦绣山阳小区工程中的11#、17#、D-2地下室土建及安装工程部分转包给被告京合利公司施工；乙方（被告京合利公司）实行项目承包制，包工包料，工程款结算以江阴建工公司与建设单位**公司的合同为依据……等条款。 2011年10月19日，被告江阴建工公司中标承建**公司开发的锦绣山阳8#、11#、17#及D-2#车库施工工程。在此后，原告***根据《建设工程联合承包协议》的约定以京合利公司的名义实际组织施工。 2012年3月19日，被告京合利公司向原告***出具《***》一份，承诺：京合利公司名义承接的11#、17#、D-2地下室工程，由***负责总包施工，所有质量、进度、安全和民工工资、所有材料款都由***负责，京合利公司不承担任何责任……。原告***在挂靠被告京合利公司而实际施工后，工程于2013年9月30日通过竣工验收并交付使用。 其间，在2012年4月8日，被告江阴建工公司与**公司签订了施工合同，**公司将11#、17#、D-2地下室土建及安装工程发包给被告江阴建工公司施工（除部分专业工程外）。 原告***在实际施工中，以被告江阴建工淮安分公司的名义于2011年9月9日与被告华辰公司签订了《商品混凝土销售合同》一份，合同约定：江阴建工淮安分公司从华辰公司购买商品混凝土；商品混凝土价格按当期淮安市商品混凝土信息指导价下浮12%为结算依据；运输费用由供方即华辰公司负责……。***作为需方代表在合同上签字。在《商品混凝土销售合同》的实际履行中，合同相对人华辰公司与江阴建工公司淮安分公司已经进行了结算并已经得到生效法律文书的判决。 原告***作为实际施工人挂靠被告京合利公司施工**公司房产开发的锦绣山阳小区，从2011年至2013年总计用混凝土方量是13911.5立方米，按照原告以被告江阴建工公司淮安分公司的名义与被告华辰公司签订的合同价款结算方式，总价款应该是4659879.43元。 2014年7月12日，被告***作为被告京合利公司的管理人员，其以被告江阴建工公司淮安分公司的名义与被告华辰公司签订《备忘录》，用以结算实际由原告***从被告华辰公司购买的上述混凝土款，其中确定总价款为5090609元。在该《备忘录》上，有被告江阴建工公司淮安分公司的负责人***的签字确认。 2014年7月15日，被告华辰公司就《商品混凝土销售合同》的供货明细出具《结算清单》 2014年7月24日，被告***和案外人**一起代表被告京合利公司与被告江阴建工公司淮安分公司又签订《备忘录》一份，其中包含结算实际由原告***从被告华辰公司购买的上述混凝土款等内容。此后，被告华辰公司与被告江阴建工公司淮安分公司、被告江阴建工公司与被告京合利公司均按照两份《备忘录》的结算结果进行了实际的结算支付。 原告***实际施工完成工程后，因向江阴建工公司、京合利公司、**公司索要工程款无果，遂于2016年1月4日向本院提起诉讼。本院于2017年2月27日作出（2016）苏0803民初41号民事判决书，其中该判决根据上述两份《备忘录》等证据认定了被告江阴建工公司与被告华辰公司结算的混凝土款为5090609元、相对华辰公司和江阴建工公司而言***应当承担《备忘录》结算结果的法律后果。***不服该一审判决并提出上诉。江苏省淮安市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）苏08民终1133号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。 本案在审理过程中，原告***主张：1.两份《备忘录》中对货款的结算没有按照原告本人经手签订的《商品混凝土销售合同》的约定价款标准进行结算，其中没有按照合同的约定参照市场价下浮12%，也没有按照合同的约定不予承担运输费；2.基于上述原因，依据备忘录结算的工程总价款是5090609元，比《商品混凝土销售合同》约定的价款多了430729.57元；3.这多出的价款，是被告京合利公司、***、江阴建工公司没有征求挂靠人即原告的同意，私自与被告华辰公司签订《备忘录》所造成的，使得最终原告实际多向华辰公司支付的货款，造成原告的损失，应当由被告京合利公司、***、江阴建工公司、华辰公司承担赔偿责任。诉讼中，对于《商品混凝土销售合同》中约定的市场价，原告举证了多份淮安市工程造价管理处发布的《关于发布淮安市X季度商品砼指导价的通知》，用以证明市场当时商品砼指导价的事实。同时，原告也根据该一系列的《关于发布淮安市X季度商品砼指导价的通知》公布的商品砼指导价格和《商品混凝土销售合同》约定的价格标准对被告***在2014年7月15日签字确认的《结算清单》中所供应的混凝土价款进行了重新计算，并制作一组对应的统计表格，得出价款为4659879.43元，比《备忘录》结算的价款5090609元少了430729.57元（5090609元-4659879.43元）。对于原告举证的一系列的关于发布淮安市季度商品砼指导价的通知，以及对应的统计表格，数被告虽然不予认可，但是未能列举充分的证据予以否定、亦怠于对计算的过程结果进行查验、复核。 本院认为，我国《建筑法》第26条明确规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程，可概括为“挂靠”，本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定的对价而取得以有资质一方的名义参与特定经济活动的行为。建筑行业是涉及公共安全及国计民生的重要领域，我国对建筑行业通过行政许可的方式实施市场准入，使得具备资质成为准入的必要条件，相应的条款也成为了强制性条款。 本案中，原告***为了承揽建设工程而挂靠在被告京合利公司并以京合利公司的名义承揽工程而与江阴建工公司建立起来的工程分包合同关系，违反了法律法规的强制性规定，应当认定为无效。其中，虽然***与京合利公司之间因挂靠而建立起来的挂靠合同关系与***借用资质以京合利公司名义与江阴建工公司签订的建设工程承包合同关系不是同一合同关系，且两种合同关系存在一定的区别，但是挂靠合同是对外缔约合同的前提和基础，是对外缔约合同的必要预备行为，是整个对外承揽工程的必要组成部分。当对外的承包合同无效时，应当导致挂靠合同无效。另，企业的资质，在性质上属于企业的行为能力范畴，具有较强的法人人身隶属性，与特定的人身相融合，不得分离，不能单独成立、借用与转让。从这一角度来分析，借用资质的挂靠行为无法实际借到到资质所代表的能力，同时这种借用也缺乏法律依据。故，可认定原告***与被告京合利公司之间的挂靠合同也无效。 我国合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告京合利公司作为被挂靠人，在履行挂靠合同过程中，应当对挂靠人的财产和权利持谨慎的维护义务，但是京合利公司未能尽到该项义务，忽视了***经手签订的《商品混凝土销售合同》的权利义务约定，未能按照《商品混凝土销售合同》约定的价款标准与出卖人华辰公司结算货款，也未能按照自己对***的承诺让***自己负责材料的采购，而使得原告***最终在（2016）苏0803民初41号案件中自己主张的应得工程款被多扣除了材料款。对此，被告京合利公司存在明显的过错，应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿的数额，根据《商品混凝土销售合同》的约定和原告举证的有关政府部门发布的指导价可确定为430729.57元。对于该数额，被告京合利公司在原告列举了基本的证据时应当承担反驳证据的举证责任，鉴于京合利公司未能列举充分的相反证据予以反驳，应当承担不利的法律后果。诉讼中，原告仅主张损失425203.17元，不超过实际的损失数额430729.57元，亦不损害被告的利益，本院照准。 关于原告主张的利息问题。本案系索赔诉讼案，原告主张的是实际的损失，在损失确定后原告仍然主张损失所对应的利息，缺乏相应的法律依据，对原告主张损失利息的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告江阴建工公司、华辰公司、***的责任问题。被告江阴建工公司是与京合利公司签订《建设工程联合承包协议》的，京合利公司也是向***出具了《授权委托书》后让***以京合利公司的名义进行施工活动的。故，在购买本案混凝土的买卖合同中被告京合利公司是被告江阴建工公司的合同相对人，当被告江阴建工公司应当承担责任时应当由合同相对人京合利公司主张权利。而原告***个人虽然是该合同的经手人，但非合同的权利义务主体，在法律没有特别规定的情形下其不能突破合同相对性原则而向被告江阴建工公司直接主张权利，只能在挂靠合同内部主张索赔。同理，被告华辰公司亦不应向原告***承担责任。至于被告***，其结算行为属于代表京合利公司的职务行为，其后果应当由单位即京合利公司承担，其个人不应向原告***承担责任。 关于本案是否构成重复起诉的问题。原告***虽然在本院提起过（2016）苏0803民初41号案件的诉讼，但是该案是***向数被告索要工程款的诉讼，而本案是***在挂靠合同内部按照合同无效后的损失索赔诉讼，在事实和理由上以及法律关系的性质上存在明显的差异。在已经生效的判决书中，虽然确定了***不能以挂靠关系中的约定对抗第三人，但是并未对***是否可以在挂靠关系内部对被挂靠人索赔作出裁判。故，本案诉讼对于（2016）苏0803民初41号案件来说不构成重复起诉。 关于本案的诉讼时效的问题。本案系挂靠合同无效后的损失索赔诉讼，在被告京合利公司代替***与出售混凝土的华辰公司结算后，原告在（2016）苏0803民初41号主张过相关的权利，此后原告在通过诉讼等方式主张权利，且未超过法定的诉讼时效期间。故，被告的该抗辩意见，本院不予采纳。 依照《关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告江苏京合利建设发展有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告***损失425203.17元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费7678元，减半收取3839元（原告***已预交），由被告江苏京合利建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 员　张　锦　武 二〇二二年八月三十一日 法官助理　见习*** 书 记 员　李　　　炎 附：裁判依据的法律条文 一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 三、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉: （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 六、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。