某某、四川全丰建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终18196号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月9日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

委托诉讼代理人：吴泽，四川华夏之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏永全，四川华夏之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川全丰建筑劳务有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区荷花东街39号桂园雅居。

法定代表人：李刚，总经理。

委托诉讼代理人：张黎冬，四川真道（遂宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁普林，四川真道律师事务所律师。

原审被告：成都双流树根园林有限公司。住所地;四川省成都市双流区黄水镇板桥村五社。

法定代表人：唐本国，职务不详。

原审第三人:冯云龙，男，1971年3月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川全丰建筑劳务有限公司（以下简称全丰公司）、原审被告成都双流树根园林有限公司（以下简称双流树根公司）、原审第三人冯云龙建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初13810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人吴泽，被上诉人全丰公司委托诉讼代理人张黎冬，原审第三人冯云龙委托诉讼代理人马军到庭参加诉讼。原审被告双流树根公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第一项，改判为“驳回全丰公司要求***返还超付工程款400万元及利息的诉讼请求”。事实理由：一、***与全丰公司已经对工程款达成了结算协议。一审判决根据全丰公司陈述、（2016）川07民终535号民事判决、（2017）川07民终2209号民事判决，直接认定***与全丰公司之间尚未结算，并主要依据全丰公司提供的证据，对工程款总额进行认定，是错误的。1.案涉工程确实存在，***作为实际施工人完成了项目施工，并在2013年2月竣工验收合格。2015年2月10日，***与全丰公司有过结算行为，***并未在全丰公司提出的《室外总平绿化项目分包工程结算造价表》上签字。2015年2月13日，***向中铁二局集团建筑有限公司（以下简称中铁公司）出具了《承诺书》，载明案涉工程已收取工程款项1190万元，尚需支付120万元。该承诺书上分别有***之妻蒲靳、全丰公司、冯云龙盖章签名。2015年2月15日，全丰公司向中铁公司出具了《付款委托书》，其上载明根据全丰公司与双流树根公司***签订协议，委托代为支付***末次结算款项120万元并指定收款账户。委托书上面由全丰公司加盖印章，冯云龙签名。2015年2月16日全丰公司与中铁公司签订协议，载明工程内容已经于2015年2月4日全部决算完毕。同日，***向全丰公司出具《委托书》，委托全丰公司将120万元支付至指定账户，由此产生的一切责任由***自行承担。同日，中铁公司通过银行转账方式向***指定账户支付120万元。上述事件足以证明，***与全丰公司之间就案涉工程结算款项已经达成协议，并且合法有效。***与全丰公司之间对最终结算付款已经形成了合意。2.（2016）川07民终535号民事判决、（2017）川07民终2209号民事判决中认定“***与全丰公司没有进行结算”，背景是***曾先后以不同理由，起诉不同主体，要求返还相关款项。上述案件款项发生时间在2012年11月至2013年1月之间，当时工程尚未完工，当然不可能存在结算问题。上述两个案件分别是民间借贷和不当得利纠纷，不涉及建设工程结算。并且，该工程由于存在包括违法承包施工在内的多种原因，***与全丰公司以及中铁公司经协商，最终决定以1310万元的价格了结工程价款。鉴于全丰公司与中铁公司之间的工程决算已经全部完毕，而***与全丰公司之间系违法分包关系，相关各方支付完毕末次工程价款时没有办理结算手续而被认为没有结算。二、一审判决对案涉工程总价款的认定错误。首先，***与全丰公司之间已经对工程价款达成了结算协议，其总额就是1310万元。其次，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，论证全丰公司有权要求***返还超付工程款错误。该条规定限定于“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，本案中全丰公司属于发包人。最后，***与全丰公司对工程最终付款已经达成协议，一审法院对所谓合同外增加的工程款400万元要求***进行举证，毫无依据。三、一审法院对有争议的已付工程款认定不当。根据双方之间分包合同的约定，总平给排水部分由全丰公司另行分包。该部分实际由全丰公司法定代表人李刚完成，李刚在一审庭审中明确陈述，李刚系***的工人，其施工部分也是***分包的。照李刚所言，一审判决对所谓双方有争议的工程款另外进行认定，属重复计算。从全丰公司提供的付款凭证及李刚出具的《末次付款承诺书》看，李刚实际上是与***并列的工程实际施工人，否则，中铁公司和全丰公司不会对李刚付款。一审判决书中所谓有争议的已付工程款，不应计入***名下。四、***与全丰公司已经达成最终结算付款合意，且已实际履行，就不存在所谓超付工程款的问题，一审判决***支付资金利息没有依据。五、《民法总则》2017年10月1日才生效，规定诉讼时效期间为3年。但本案最晚付款时间发生在2015年2月17日，应适用《民法通则》中2年诉讼时效期间的规定。2015年2月17日全丰公司向***支付最后一笔工程款，至此，全丰公司就应知道自己的权利受到侵害。但全丰公司起诉时间为2017年9月25日，已经超过了诉讼时效。六、全丰公司并非工程的合法中标人，更不是案涉工程的实际施工人，全丰公司仅依据与***之间的无效协议向***提出本案诉讼请求缺乏事实及法律依据。七、一审法院程序违法。1.一审法院在将本案转为普通程序审理后，告知了合议庭组成人员名单，并且合议庭组成人员都参加了证据交换及判决前的庭审。但在2018年6月15日开庭时，一审法院却将人民陪审员进行了变更，这一变更并未事前书面告知双方当事人。2.李刚作为全丰公司的法定代表人，本应作为当事人直接参加诉讼，但在一审中李刚却是作为证人进行了陈述，并且对***提出的一系列重要问题没有给予回应。李刚出庭作证时，合议庭没有要求其签署保证书，至少该次庭审笔录中没有任何记载。

全丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.***称已与全丰公司进行了结算的陈述与其在绵阳法院诉讼中的陈述是矛盾的。***在绵阳法院的庭审中，陈述其与全丰公司未进行结算。2.关于案涉工程总价款的问题。因为案涉合同是全丰公司与双流树根公司签订的，双方均有承揽工程的资质，不存在全丰公司违法转包、分包的问题。且合同明确约定总价910万元，签证50余万元，总计960余万元，全丰公司实际向***转款1300余万元，超付400余万元。3.关于主体问题。***是案涉工程实际施工人，全丰公司将案涉工程转包给双流树根公司，双流树根公司又将工程转包给了***一部分。本案一审中，一审法院也询问***“如果存在返还责任，应当由谁来承担”，***的特别授权代理人当庭陈述，应当由***返还，所以本案并不存在合同无效。4.关于程序问题。证据交换是由承办人组织双方进行，但人民陪审员参与了整个诉讼庭审过程，并不存在***称人民陪审员只在宣判时候出现的问题。5.关于诉讼时效的问题。全丰公司在（2016）川07民终535号民事判决、（2017）川07民终2209号案件中当庭向***主张过债权冲抵，可以证实全丰公司曾经向***主张过权利。因双方并未办理结算，全丰公司的诉讼时效应当从正式产生结算结果之日开始起算。全丰公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

冯云龙述称，同意全丰公司的代理意见。（2016）川07民终535号民事判决、（2017）川07民终2209号民事判决中均确认了***与全丰公司就案涉工程未进行结算。一审进行了两次证据交换、两次庭审，一审承办法官均要求***提交合同外增加工程量的证据材料，但截止一审结束，***也未向一审法院提交相应证据材料。

全丰公司向一审法院提出诉讼请求：双流树根公司、***连带向全丰公司返还超付的工程款400万元及利息，利息计算方式如下：以工程款400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2015年2月16日（全丰公司向双流树根公司支付最后一笔工程款之日）计算至双流树根公司、***实际付清之日止。

一审法院认定事实：2012年7月20日，全丰公司作为甲方，双流树根公司作为乙方，双方签订了案涉合同，其中与本案有关的约定如下：“甲方委托乙方承担高新区西部园区西南片区员工公寓三期C2标段景观园林工程施工，经双方协商一致，签订本合同。第一条承包方式：1.1按承包范围实行包工包料。1.2未经甲方书面认可，乙方不得将所承包范围内的除劳务分包和材料采购之外的部分进行分包……第三条承包范围1.工程名称：高新区西部园区西南片区员工公寓三期C2标段景观园林及室外总平工程；工程地点：成都高新区西部园区西南片区员工公寓三期C2标段；2.承包内容：高新区西部园区西南片区员工公寓三期工程C2标段景观施工图及总平给排水施工图包括但不限于总平绿化、铺装、配套设施、构件和房屋以及总平管网、场地水电工程等施工图纸界定的上述范围的所有工程施工项目和内容。因工期或者甲方开放要求采取反赶工措施、现场协调、现场配合验收、样品提供、产品保证、赶工措施、成品保护、因质量问题引起的维修和更换、技术指导及技术培训等。第四条工程的施工期限：开工时间：2012年9月1日；若有调整，以甲方书面通知为准……第六条合同价格本合同为固定总价包干合同，包干总价为￥：910万元，大写人民币：玖佰壹拾万整。价格明细如下：

……第七条甲乙双方一般义务：7.1甲方一般义务……（3）派驻工地代表罗君，协调有关工作，负责工程的进展及监控……7.2乙方一般义务……（4）乙方派驻专职的现场项目经理：***……”。又，全丰公司就案涉工程的实际项目负责人为第三人冯云龙，***对此知晓并认可。

后，双流树根公司进场施工。2013年2月，案涉工程竣工验收合格，但尚未办理最终结算。

2015年2月13日，***向案外人中铁公司出具《承诺书》，载明如下：“兹有高新西区西部园区员工公寓三期项目的室外总平含（景观、绿化、道路等）分项工程由***承担施工。根据我与贵公司的工程合作协议，贵公司实际已向我方支付了建设工程款1190万元整（该款以乙方借支的方式支付），贵司还应支付我方120万元（大写：壹佰贰拾万圆整），此金额已包含了我方施工的二工区冯云龙的散水台阶工程款和经济签证等所有工程款。在此本人郑重承诺如下：1.此次付款为末次付款，该款支付后，贵司向我支付工程款的义务全部履行完毕，双方相互无任何其他应付工程款项或需承担施工承包合同项下的责任和义务，双方所有的经济责任全部免除。2.所有我方自行签订的与高新西区员工公寓三期项目工程相关的分包合同、租赁合同、物资设备供货集团至合同解除前均由我本人承担所有的责任和义务；3.所有由我方自行签订合同的分包单位、供货商、租赁单位不得以任何理由、任何形式向贵公司提出任何价款支付（包括索赔、违约金、过程付款、诉讼等）的要求。特此承诺。”

2015年2月15日，全丰公司向案外人中铁公司出具《付款委托书》，载明如下：“根据我方与双流树根园林公司***签订协议，我方需支付***末次结算款壹佰贰拾万圆整，现委托贵司代为支付，付款金额：￥120万元整（大写金额：人民币壹佰贰拾万圆整）……此次付款视为贵方支付我方的等额工程款（人民币壹佰贰拾万圆整）已收讫。”

另查明，全丰公司和***双方一致认可如下事实：1.***与双流树根公司系挂靠关系，***系案涉工程的实际施工人；2.案涉工程的应付款比例为100%；3.案涉工程的应结算价款中无争议的部分为合同内价款910万元；4.全丰公司已向双流树根公司支付的工程款1315万元；5.全丰公司向***支付最后一笔工程款的时间为2015年2月17日。

全丰公司和***存有争议的事实如下：1.***认为全丰公司和双流树根公司已办理结算，结算金额为合同内价款910万元+合同外新增工程价款400万元=1310万元，全丰公司已支付完毕且全丰公司亦确认2015年2月17日系支付双流树根公司的末次结算款；全丰公司则主张全丰公司和双流树根公司尚未就案涉工程办理结算，其自认的合同外新增工程价款为567417.06元，故全丰公司认可的案涉工程结算价款为合同内价款9100000元+合同外新增工程价款567417.06元=9667417.06元；2.除全丰公司和***一致确认的全丰公司无争议付款金额1315万元外，全丰公司还主张向双流树根公司支付了540500元（全丰公司主张为540500元，但经审理查明为540485元），具体明细如下：（1）2014年3月7日，***、证人李刚共同委托案外人中铁公司向案外人周廷强付款193800元，案外人中铁公司已于2014年3月14日代全丰公司已实际支付完毕；（2）2014年3月12日，***、证人李刚共同委托案外人中铁公司向案外人周波付款94000元，案外人中铁公司已于2014年3月14日代全丰公司已实际支付完毕；（3）2014年3月25日，证人李刚委托全丰公司向案外人冯全志付款267000元，全丰公司于2015年2月17日实际支付金额为26695元；（4）2014年3月25日，证人李刚委托全丰公司向案外人邹禹洪付款26000元，案外人邹禹洪已于2014年3月25日确认结清；（5）2015年2月16日，证人李刚委托案外人中铁公司向其付款200000元，全丰公司于2015年2月17日实际支付金额为199990元。3、***认为案涉合同的相对方为全丰公司和双流树根公司，全丰公司则认为其知晓并认可***的挂靠人身份，案涉合同的真实相对方应为全丰公司和***。

又查明，证人李刚系全丰公司的法定代表人，也系案涉工程中给排水工程的实际施工人。证人李刚陈述给排水工程的结算价款为合同内约定价款160万元，其中***以个人名义向其主张支付50万元、全丰公司通过委托支付和转账等方式已向其支付110万元，故给排水工程的结算价款已支付完毕。

再查明，1.全丰公司在2018年3月29日证据交换中主张案涉合同的相对方是双流树根公司（详见2018年3月29日证据交换笔录第7页）。后，全丰公司在2018年4月19日法庭审理中称“合同真实相对方为***，整个工程的情况，成都双流树根园林有限公司不知情，我方认可***代理人在第一次证据交换中的陈述。”（详见2018年4月19日法庭审理笔录第22页）；***在2018年3月29日证据交换中曾辩称：“***挂靠在双流树根公司名下从事案涉工程，整个施工情况该公司并不知情，与其无关。”（详见证据交换笔录第6页）以及“即使存在超付我方认为也应该是由***来承担，而不是应当由双流园林承担，我方认为全丰公司主张的***、双流树根公司承担连带责任没有法律依据。”（详见2018年3月29日证据交换笔录第7页）。后，***在2018年4月19日法庭审理中称“合同相对方为成都双流树根园林有限公司，我在第一次证据交换中确实有（笔误，应为‘由’）***承担相应的责任。基于全丰公司把成都双流树根园林有限公司作为合同相对方，我认为***应当承担责任。经过审理查明，双流树根公司只加盖了公章，一旦判决***个人承担责任，律师事务所可能要承担相应的赔偿责任，请法院依法判决。”（详见2018年4月19日法庭审理笔录第22页）另，经一审法院进一步询问若法庭经审查认为全丰公司存在超付工程款的情况，***认为在本案中应由***直接承担返还责任，还是由双流树根公司承担返还责任后向***进行追偿，***明确由双流树根公司承担返还责任后再向***进行追偿。

2.经一审法院询问，***并未在一审法院限定的举证期限内提交证据证明其辩称的其已向证人李刚支付完毕160万元给排水工程款，亦未提交证据证明其主张的案涉工程合同外增加工程价款为400万元。

3.业已生效的（2016）川07民终535号民事判决书载明：“***称未与全丰公司就工程款进行结算……”，业已生效的（2017）川07民终2209号民事判决书亦确认了该事实。

还查明，本案中并无证据显示双流树根公司具有承接案涉工程的相应资质。

一审法院认为，一、关于案涉合同的相对方如何认定的问题。案涉合同的真实合同相对方应认定为全丰公司与***，理由如下：1.根据审理查明事实可以看出，全丰公司知晓***和双流树根公司系挂靠关系，且认可由***完成案涉工程的施工任务；2.除案涉合同加盖双流树根公司的公章外，案涉合同的履行和相关文件签署均由***完成；3.全丰公司和***直接进行工程往来，并将案涉工程所涉大部分工程款转入***个人账户；4.***在2018年3月29日证据交换中曾辩称：“***挂靠在成都双流树根园林公司名下从事案涉工程，整个施工情况该公司并不知情，与其无关。”故，一审法院综合全案认为全丰公司和***之间直接形成权利义务关系，案涉合同的真实合同相对方为全丰公司与***，因为唯有如此认定才最符合客观实际，亦减少当事人诉累，平衡当事人利益。

二、关于案涉合同的效力如何认定的问题。本案为建设工程施工合同纠纷。鉴于***系自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，故依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，全丰公司与***之间建立的建设工程施工合同依法应为无效，对全丰公司和***均不具有相应合同拘束力。但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。之规定，根据庭审查明事实，鉴于涉案工程已竣工验收合格，故一审法院认为***有权向全丰公司主张工程款，全丰公司亦有权根据案涉工程结算情况、已付工程款情况向***主张可能存在的超付工程款。

三、关于案涉工程的总结算价款应如何认定的问题。***提交的证据不足以证明其辩称的关于案涉工程已办理结算的意见，亦与另案生效裁判文书确认的事实不符，故应承担举证不能的法律后果，故一审法院对全丰公司主张的案涉工程尚未办理结算的意见予以采信。根据庭审查明事实，案涉工程总的结算价款应由合同内工程价款+合同外新增工程价款共同构成，全丰公司和***一致确认合同内工程价款为固定包干910万元，双方的分歧主要在于合同外新增工程价款的金额。于本案中，因***在一审法院限定的举证期限内并未提交证据证明其主张的案涉工程合同外新增工程价款为400万元，故一审法院仅对全丰公司自认的合同外新增工程价款567417.06元予以确认。故，截至本案一审辩论终结前，案涉工程的总价款为案涉合同约定的包干总价9100000元+自认的合同外新增工程价款567417.06元=9667417.06元。

四、关于***就案涉工程的已付款金额应如何认定的问题。对全丰公司和***双方无争议的全丰公司已付款金额1315万元，一审法院予以确认。对双方存有争议的已付工程款，逐一认定如下：1.2014年3月7日，***、证人李刚共同委托案外人中铁公司向案外人周廷强付款193800元，该委托付款申请有***本人确认且案外人中铁公司已代全丰公司向***实际支付，故应计入全丰公司已付款金额；2.2014年3月12日，***、证人李刚共同委托案外人中铁公司向案外人周波付款94000元，该委托付款申请有***本人确认且案外人中铁公司已代全丰公司向***实际支付，故应计入全丰公司已付款金额；对于第3-5笔仅有证人李刚签字确认无***签字确认的委托付款申请，鉴于证人李刚系案涉工程中总平给排水工程的实际施工人，其申请支付的款项亦用于总平给排水工程的施工且证人李刚亦认可已收到160万元工程款（其中50万元系***支付，另有110万元系全丰公司代***支付），故一审法院认为将全丰公司在证人李刚应得工程价款范围内支付的金额纳入全丰公司就案涉合同向***的已付工程款范围合理合法。但鉴于全丰公司提交的证据显示相关委托付款申请与全丰公司实际支付金额存在细微的出入，故一审法院最终以全丰公司实际支付金额作为一审法院认定的争议部分的已付款金额，即540485元。综上所述，一审法院认定全丰公司已向***支付的工程款金额为13150000元+540485元=13690485元。

五、关于全丰公司主张的超付工程款400万元及相应资金利息有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题。一审法院认为，根据审理查明事实，鉴于案涉工程结算价款仅为9667417.06元，但全丰公司已向***支付13690485，故全丰公司实际超付金额为4023067.94元。鉴于全丰公司于本案审理中明确其仅主张400万元，超出部分自愿予以放弃，故一审法院予以确认。故，一审法院认为全丰公司主张的超付工程款400万元于法有据，故一审法院予以支持。对于全丰公司主张的相应利息，一审法院认为，鉴于全丰公司向***支付最后一笔工程款的时间为2015年2月17日，故一审法院认为***应以400万元为基数，从2015年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向全丰公司计付利息。故，一审法院对全丰公司主张的相应利息中的合理部分亦予以支持。

六、关于全丰公司的诉请是否超过法律规定的诉讼时效的问题。一审法院认为，鉴于本案起诉前，全丰公司和***就案涉工程并未办理结算，且双方对于双流树根公司是否存在超付工程款存在巨大争议，故对于全丰公司是否超付工程款实际上处于不明状态。一审法院在审理过程中依据全丰公司和***提交的证据根据审理查明事实才对案涉工程的结算价款最终予以了认定。故，一审法院认为，全丰公司诉请并未超过民法总则规定的三年的诉讼时效期间。

七、关于本案中应承担责任的主体应如何认定的问题。一审法院认为，***作为案涉合同的真实权利义务人，其系案涉合同的真实合同相对方，故应由其承担直接向全丰公司返还超付工程款4000000元及相应利息的责任。全丰公司要求双流树根公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，故一审法院不予支持。

综上，一审法院对于全丰建筑劳务有限公司诉请中的合理部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内向全丰公司返还工程款400万元及利息，利息计算方式如下：以工程款本金400万元为基数，从2015年2月17日始计算至判决确定的工程款本金返还之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日返还工程款本金的，上述利息计算至工程款本金返还付清之日止；二、驳回全丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元、诉讼保全费5000元、前期公告费300元及后续公告费300元，共计44400元，由***负担。

二审中，***向本院提交以下证据：1.公证书一份，拟证明案涉工程完工后，***与全丰公司对工程价款有过多次沟通；2.报价书三份，拟证明签订合同之前案涉工程有各种报价且均不相同，最后才形成了合同价款；3.《高新区西部园区西南片区公寓三期工程（C2段）部平工程》，拟证明全丰公司支付工程款1300多万元是有依据的，不存在超付工程款的问题；4.施工及工程变更相关部分原始凭证，拟证明案涉工程存在工程变更、增量增项问题；5.已认可的签证、未完全认可的签证，拟证明案涉工程存在增量增项，签证上有全丰公司工作人员与***施工人员签字认可。

全丰公司质证认为，1.对证据一真实性、合法性无异议，关联性有异议。关于400多万增量的问题从公证书上并没有进行书面确认和答复。实际上在2013年10月双方就已经就案涉工程增加部分工程量进行了经济技术的确认。不能以***的单方报价为准，应当以双方签字确认的签证价格为准；2.对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，报价表不能作为双方工程结算依据，只是***在签订合同之前的单方报价而已；3.对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，投标总价是在诉争合同签订之前形成的，合同约定的是总价包干，全丰公司没有义务审查合同范围之内到底支付了多少款项给实际施工人；4.对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，***对外签订的一系列购买合同与全丰公司同***之间的结算是没有任何关联性的，不能作为双方结算的依据，全丰公司与***签订合同系合同总价包干，购买材料是属于合同价款内的部分；对证据五经济技术签证单上有全丰公司签字的部分全丰公司予以认可，没有全丰公司签字的签证单全丰公司不予认可。

冯云龙质证认为，1.对证据一真实性、合法性无异议，关联性有异议。虽然公证书形成的时间为2019年3月21日，但实际上公证书是对案外人***之妻蒲靳相关邮件内容及操作过程进行公证。邮箱相应的电子邮件形成时间最晚在2013年4月份，因此***在一审过程中应当提交该证据。蒲靳最晚在2013年4月发送了一份内容为暂定增加部分407万元的垫资邮件，而在2013年11月29日蒲靳作为代表在工程外增加的工程审核汇总表上签字，实际就是***在发送相关邮件后双方对案涉工程量进行了签字确认；2.对证据二真实性、合法性、关联性均不予认可，报价单形成时间是2012年4月16日，在双流树根公司与全丰公司签订合同前，最终应当以双方签订的合同约定为准；3.对证据三真实性、合法性、关联性均不认可，投标总价汇总表质证意见同报价单质证意见一致；4.对证据四真实性、合法性、关联性均不认可，增加部分总量没有发包人、承包人签字，甚至***自己都没有签字，该证据只是***自己的陈述；5.对合同付款凭证真实性、合法性、关联性均不认可，全丰公司与冯云龙并非合同相对方，对合同付款凭证的真实性不予质证。合同所列的货物材料是否用于本案案涉工程无法得知，是否包含在固定报价内也不清楚。对50多万增加工程量没有异议，但该证据材料中夹杂复印件，对于复印件部分和没有任何签字的部分材料不予认可。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，***系自然人，不具备承担案涉工程的相应资质，一审法院认定***与全丰公司之间的建设工程施工合同无效正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点有四个，现分别评述如下：

一、关于***与全丰公司是否就案涉工程款结算达成协议的问题。***主张其向中铁公司出具的《承诺书》与全丰公司向中铁公司出具的《付款委托书》共同表明***与全丰公司已结算，且《承诺书》与《付款委托书》载明的120万元支付后即付款完毕。对此，本院认为，***出具的《承诺书》中载明“……还应支付我方120万元，此金额已包含了我方施工的二工区冯云龙的散水台阶工程款和经济签证等所有工程款。……”而本案所涉的***与全丰公司之间的工程范围并不包括“***施工的二工区冯云龙的散水台阶工程”，因此，该《承诺书》不能认定为***对案涉工程的结算。同时，全丰公司出具的《付款委托书》虽载明“我方需支付***末次结算款120万元”，但该陈述系向案外人中铁公司出具的，在无其他证据予以佐证的情形下，也不能认定为系全丰公司对案涉工程结算的确认。再结合，另案生效判决确认的“***称未与全丰公司就工程款进行结算”，一审法院认定***与全丰公司未就案涉工程款结算达成协议正确，本院予以维持。

二、关于全丰公司应当向***支付的工程款认定问题。1.工程总价款。根据已查明的事实，全丰公司与***一致确认的合同内价款为固定包干价910万元，全丰公司自认合同外新增工程价款567417.06元。二审中，***提交了数份《技术、经济签证核定单》，在考虑《技术、经济签证核定单》真实性的情形下，***提交的《技术、经济签证核定单》所涉金额不足567417.06元。因此，一审法院认定案涉工程总价款为9100000元+567417.06元=9667417.06元并无不当，本院予以维持。2.已付款。一审法院对于双方争议的已付款进行了具体详细的论述，结论并无不当，本院不再赘述。

三、关于全丰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。全丰公司与***未就案涉工程进行结算，且双方于2016年就案涉工程相关款项另行进行诉讼，全丰公司于2017年主张***返还超付的工程款未过诉讼时效。一审法院认定正确，本院予以维持。

四、关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院变更合议庭组成于庭审前告知了各方当事人，各方当事人也均无异议，庭后变更后的合议庭进行合议后作出了判决，一审程序并不违法。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾光勇

审判员　　曹　洁

审判员　　尹　英

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　鲜　锦