连云港市欣欣广告装饰有限公司与滨海县振大超级购物广场有限公司、滨海县振大超级购物广场有限公司丰县分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

徐商终字第00187号

上诉人（原审被告）滨海县振大超级购物广场有限公司。

法定代表人徐大棍，该公司董事长。

委托代理人单晓华，江苏圆点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）连云港市欣欣广告装饰有限公司。

法定代表人刘传见，该公司总经理。

原审被告滨海县振大超级购物广场有限公司丰县分公司。

负责人陈正伟，该分公司董事长。

委托代理人单晓华，江苏圆点律师事务所律师。

上诉人滨海县振大超级购物广场有限公司（以下简称振大公司）因与被上诉人连云港市欣欣广告装饰有限公司（以下简称欣欣广告公司）、原审被告滨海县振大超级购物广场有限公司丰县分公司（以下简称振大公司丰县分公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰商初字第0377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日受理后，依法组成合议庭于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人振大公司、原审被告振大公司丰县分公司的共同委托代理人单晓华、被上诉人欣欣广告公司的法定代表人刘传见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欣欣广告公司原审诉称：2010年8月18日，欣欣广告公司与振大公司丰县分公司经协商订立广告工程合同一份，由欣欣广告公司为振大公司丰县分公司制作室内室外的广告工程。后欣欣广告公司又与振大公司法定代表人陈正伟达成口头一致意见，由欣欣广告公司承揽振大超市莒南店与赣榆店的广告制作工程。欣欣广告公司按约履行上述合同后，经催要振大公司仅支付部分款项，尚欠5.528221万元未付。故诉至法院，请求法院依法判决振大公司、振大公司丰县分公司支付欠款5.528221万元及证人出庭作证费用600元，并承担本案的诉讼费用。

振大公司原审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

振大公司丰县分公司原审辩称：欣欣广告公司与振大公司双方之间的工程款项已结算完毕。关于所欠10%质保金一项，由于欣欣广告公司所制作的发光字存在质量问题，虽要求欣欣广告公司进行维修，但欣欣广告公司并未及时维修，所以振大公司丰县分公司未按时结算。综上，请求法院依法判决。

原审法院经审理查明：2010年8月18日，欣欣广告公司与振大公司丰县分公司经协商订立广告工程合同一份，合同约定：1、由欣欣广告公司承揽振大超级购物广场丰县店的室内室外广告制作工程（包括室外发光字、LED显示屏以及出入口灯箱的制作等）。2、付款方式为工程完工后付到工程总额的50%，甲方开业后两个月内付到工程总额的90%，剩余10%的工程款作为质保金，于一年内支付完毕，上述工程的质保期为一年。合同订立后，欣欣广告公司按约履行了合同，其中第一批制作工程合计工程价款为19.590901万元。第二批工程为广告后期改造工程，合计工程价款为5.11692万元。上述工程完工后，振大公司丰县分公司主张在后续过程中出现了质量问题，要求欣欣广告公司进行维修，欣欣广告公司派员进行了维修，并收到由振大公司丰县分公司的工作人员葛飞、刘德林出具的证明，显示振大公司丰县分公司的LED显示屏、发光字、电子屏已修好。后振大公司法定代表人（亦为振大公司丰县分公司负责人）陈正伟与欣欣广告公司又达成口头一致意见：由欣欣广告公司承揽振大超市莒南店与赣榆店的广告制作工程。其中，振大超市莒南店广告制作工程价款为7204元。振大超市赣榆店的广告制作工程价款为1.1万元。上述共计26.528221万元。振大公司付款情况为：2010年8月31日欣欣广告公司法定代表人刘传见预领发光字工程款2万元。2010年9月18日振大公司支付欣欣广告公司广告费10万元。2010年10月1日欣欣广告公司的工作人员王庆玉又领取广告费用1万元。此外，欣欣广告公司法定代表人刘传见还在丰县领取工程价款1万元，振大公司通过银行转账方式又支付工程价款7万元。振大公司合计支付工程价款21万元整。欣欣广告公司催要下余欠款5.528221万元未果，故诉至法院，请求依法判决。

原审法院审理后认为：欣欣广告公司与振大公司、振大公司丰县分公司签订的广告承揽合同合法有效，双方当事人应按约及时履行。承揽人欣欣广告公司按照振大公司丰县分公司的要求完成广告制作工程的相关工作、按时交付工作成果并及时履行了其后期维修保障义务之后，定作人振大公司丰县分公司理应及时支付工作报酬。对于涉诉四期广告制作工程价款应由谁来支付的问题。该院认为，应由振大公司承担实际支付工程价款的义务。理由如下：振大公司丰县分公司系振大总公司在其住所以外设立的、以自己的名义从事相关活动的、由总公司管辖的分支机构，其本身并不具备企业法人资格，也无自己独立的公司章程与独立的财产，与总公司在经济上属统一核算，不独立承担相关民事责任，而由其所隶属的总公司进行承担，故分公司在经营活动中的债务也理应由总公司负责清偿。对于振大公司莒南店以及赣榆店广告制作工程的价款实际承担者，也应是振大公司，因为根据庭审查明事实，振大超市莒南店与赣榆店既不是振大公司的子公司，也不是其分公司，只是其合法有效的分支机构，经济上没有独立性，所负债务理应由振大公司承担。关于欣欣广告公司承揽工程价款总额如何计算的问题。涉诉广告工程合同中双方当事人虽约定承揽工程价款金额仅为11.92万元，但该11.92万元仅包括室外发光字8万元、LED显示屏3.4万元、出入口灯箱0.52万元，且根据承揽人欣欣广告公司所实际交付的工作成果和定作人的后期支付工程价款行为分析，是既包含该项广告制作的室内工程，又包含该项广告制作的室外工程的。同理，对于由欣欣广告公司承揽的振大超市丰县店第二批工程、莒南店广告制作工程以及赣榆店广告制作工程，欣欣广告公司、振大公司之间虽未签订书面合同，但从承揽人欣欣广告公司按时按质完成广告制作工程、定作人部分支付广告制作工程价款的实际行为中，足以认定双方当事人之间存在事实上的合同关系，而且就事实合同关系的存在以及欣欣广告公司提供的一系列证据足以证实欣欣广告公司的主张。因此，欣欣广告公司主张振大超市丰县店第二批广告制作工程价款为5.11692万元、莒南店广告制作工程价款为7204元以及赣榆店广告制作工程价款1.1万元，该院亦予以支持。故振大公司实际欠款总额为26.528221万元。振大公司丰县分公司虽抗辩已和欣欣广告公司结算完毕涉诉款项，且欣欣广告公司的定作物尚存在质量问题，但并未提供充分证据证实其主张。因振大公司已支付欣欣广告公司价款21万元，振大公司尚应支付26.528221万元-21万元=5.528221万元。关于欣欣广告公司主张的证人出庭作证费用的问题。因欣欣广告公司仅提供2013年11月26日连云港至徐州的火车票一张（车票价款为25.5元）证明其主张，对欣欣广告公司要求振大公司承担600元的证人出庭作证费用，事实和证据不足，该院只予认定25.5元，其余不予认可。综上，该院根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、滨海县振大超级购物广场有限公司于判决生效后十日内给付连云港市欣欣广告装饰有限公司广告工程制作费55282.21元。二、滨海县振大超级购物广场有限公司于判决生效后十日内赔偿欣欣广告公司证人出庭作证费用损失25.5元。三、驳回连云港市欣欣广告装饰有限公司对滨海县振大超级购物广场有限公司丰县分公司的诉讼请求。四、驳回连云港市欣欣广告装饰有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费595元（已减半收取），由滨海县振大超级购物广场有限公司负担，随案款一并支付给连云港市欣欣广告装饰有限公司。

滨海县振大超级购物广场有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审程序违法，振大公司没有收到一审法院的诉讼通知，庭审时，被上诉人增加诉讼请求也没有询问振大公司是否需要答辩期。2、一审认定事实错误，赣榆店和莒南店实际名称是赣榆县振大超级购物广场有限公司和山东振大超级购物广场有限公司，均是独立法人；一审认定丰县分公司欠款数额不正确，认定欠款26万多没有法律依据，诉讼前，实际上诉人只欠8000多元，诉讼后经过查帐，并不欠被上诉人款项。综上，请求二审法院将本案发回重审或直接改判。

被上诉人欣欣广告公司答辩称：1、赣榆店和莒南店都是陈正伟一人让被上诉人做的工程，二店的工人工资和其他事务也都是陈正伟一人说的算，据被上诉人了解，这些都是他家族的生意。2、上诉人提出已经支付完毕，希望上诉人提供证据予以证明。

原审被告振大公司丰县分公司陈述称：同意上诉人振大公司的上诉意见。

二审期间，上诉人振大公司提供如下新证据：1、赣榆县振大超级购物广场有限公司和山东振大超级购物广场有限公司的营业执照，拟证明：两公司是独立法人，和滨海县振大超级购物广场有限公司没有关系。2、上诉人电脑打印出来的付款明细三张，拟证明：上诉人2011年3月16日向被上诉人支付7万元。

被上诉人欣欣广告公司对上诉人提供的证据的质证意见为：1、两份营业执照均是复印件，陈正森虽是赣榆公司的法定代表人，但赣榆公司实际经营都是陈正伟说的算；2、付款明细无异议，能够证明是赣榆店付的7万元，赣榆店与丰县店是一家的。原审被告振大公司丰县分公司对该证据的质证意见为：无异议，振大公司丰县分公司和赣榆振大公司、莒南振大公司没有任何关系。

本院认为：上诉人提供的赣榆县振大超级购物广场有限公司的营业执照系复印件，经质证，被上诉人对其真实性不予认可，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据；上诉人提供的山东振大超级购物广场有限公司的营业执照，有山东振大超级购物广场有限公司加盖鲜章予以确认，被上诉人虽对其真实性不予认可，但未提供相反的证据否定其真实性，故本院对其真实性予以确认。上诉人提供的付款明细，经质证，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

本院二审审理查明：2010年8月18日，振大公司丰县分公司（甲方）与欣欣广告公司（乙方）签订广告工程合同一份，合同约定：1、由欣欣广告公司承揽振大超级购物广场丰县店的室内室外广告制作工程。2、工程价格：室外发光字8万元整、LED显示屏3.4万元、出入口灯箱一个为0.52万元。室外的总计工程款为11.92万元。3、付款方式：工程完工后付到工程总额的50%，甲方开业后两个月内付到工程总额的90%，剩余10%作为工程质保金在一年内付清。4、质保期：一年，质保期内如有质量问题由乙方负责。合同订立后，欣欣广告公司按约履行了合同，结算清单显示：第一批制作工程合计工程价款为19.590901万元。第二批工程（后期广告改造工程）合计工程价款为5.11692万元。两批工程价款总计24.707821万元。工程完工后，振大公司丰县分公司主张在后续过程中出现了质量问题，要求欣欣广告公司进行维修，欣欣广告公司派员进行了维修，并收到由振大公司丰县分公司的工作人员葛飞、刘德林出具的证明，显示振大公司丰县分公司的LED显示屏、发光字、电子屏已修好。

振大公司合计付款21万元，具体付款情况为：2010年8月31日欣欣广告公司法定代表人刘传见预领发光字工程款2万元；2010年9月11日振大公司支付欣欣广告公司广告费1万元；2010年9月18日振大公司支付欣欣广告公司广告费10万元；2010年10月1日欣欣广告公司的工作人员王庆生领取广告费用1万元。此外，振大公司丰县分公司电脑系统付款明细账显示：2012年3月16日赣榆代付款（广告费）7万元。欣欣广告公司法定代表人刘传见认可该笔付款，称是赣榆店直接打到其卡上的7万元。

欣欣广告公司法定代表人刘传见诉讼过程中陈述：振大公司法定代表人（也是振大公司丰县分公司负责人）陈正伟与欣欣广告公司达成口头一致意见：由欣欣广告公司承揽振大超市莒南店和赣榆店的广告制作工程，双方未签订书面合同。为证明该主张，欣欣广告公司提供了如下证据：1、莒南振大超市（济南）业务清单（复印件）一份，以证明：振大超市莒南店的广告工程价款为7204元；2、照片两张、录音一份、刘传见与陈正伟手机短信一组，以证明：振大超市赣榆店的广告制作工程价款为1.1万元。

另查明：山东振大超级购物广场有限公司成立于2009年10月16日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。

本案二审期间的争议焦点为：1、原审审判程序是否违法；2、原审法院认定上诉人欠被上诉人广告工程制作费5.528221万元是否属实。

本院认为：一、关于原审审判程序是否违法问题。因上诉人振大公司称原审法院未传唤其诉讼，本院要求原审法院查询向振大公司邮寄传票的投递情况，查询结果为：2013年11月2日邮寄，2013年11月3日上诉人公司签收，上诉人对查询单的质证意见为：”不知道是谁签收的。”但并未否认查询单的真实性，故本院对该查询单的真实性予以确认。结合原审卷宗所体现的陈正伟2013年11月21日填写”江苏省丰县人民法院当事人地址确认书”中振大公司地址及联系方式的行为，应当认定原审法院传唤振大公司的程序完全符合简易程序关于传唤当事人的要求。上诉人在接收传票后无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，系对自身诉讼权利的主动放弃，原审法院依法缺席审判并无不当，故上诉人关于原审审判程序违法的主张不能成立。

二、关于原审法院认定上诉人欠被上诉人广告工程制作费5.528221万元是否属实问题。

欣欣广告公司与振大公司丰县分公司签订的广告工程合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力，双方均应按约及时履行各自的义务。欣欣广告公司作为承揽人，在按照定作人振大公司丰县分公司的要求完成相关广告制作工程、交付工作成果并履行了后期维修保障义务后，相应取得了要求定作人振大公司丰县分公司支付工作报酬的权利。

关于欣欣广告公司承揽振大公司丰县分公司广告工程制作费数额如何计算的问题。从涉诉广告工程合同的约定来看，欣欣广告公司承揽振大超级购物广场丰县店的广告制作工程包括室内、室外两部分。对工程价格的约定为：室外发光字8万元整、LED显示屏3.4万元、出入口灯箱一个为0.52万元。室外的总计工程款为11.92万元。即该11.92万元仅系室外工程款，不包含室内工程款。根据振大公司丰县店广告制作工程第一批及第二批结算清单看，欣欣广告公司实际交付的工作成果既有广告制作的室内工程，也有广告制作的室外工程，振大公司丰县分公司一审诉讼过程中对结算清单的真实性无异议，振大公司放弃相关诉讼权利，故一审法院将两份结算清单所载明的制作费数额之和（19.590901万元＋5.11692万元=24.707821万元）作为认定振大公司丰县分公司广告工程制作费的数额并无不当。二审诉讼过程中，上诉人振大公司虽主张一审法院对振大公司丰县分公司广告工程制作费的数额认定错误，当并未提供相应的证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。根据审理查明的事实，振大公司已向被上诉人支付21万元，故欠付的工程制作费数额为24.707821万元-21万元=3.707821万元。因振大公司丰县分公司不具备法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，该3.707821万元欠款应由振大公司负责清偿。振大公司及其丰县分公司虽抗辩已与欣欣广告公司结算完毕，但并未提供充分证据证实其主张，故本院对其该项主张不予支持。

关于被上诉人欣欣广告公司主张的振大超市莒南店、赣榆店的广告制作工程费是否应由振大公司负责清偿的问题。本院认为，被上诉人欣欣广告公司法定代表人称振大公司法定代表人（也是振大公司丰县分公司负责人）陈正伟与欣欣广告公司达成口头一致意见：由欣欣广告公司承揽振大超市莒南店和赣榆店的广告制作工程，双方未签订书面合同，但上诉人对此不予认可，故欣欣广告公司应对自己的主张承担举证责任。1、根据二审查明的事实，山东振大超级购物广场有限公司成立于2009年10月16日，早于被上诉人提交的振大公司莒南店广告制作工程结算清单（复印件）载明的结算日期，且山东振大超级购物广场有限公司公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），故即使该结算清单（复印件）属实，相关广告制作工程费也应由山东振大超级购物广场有限公司以其财产自行承担清偿责任，而不应由振大公司负责清偿。2、被上诉人主张振大超市赣榆店的工程款1.1万元应由上诉人振大公司清偿的主要证据为：照片两张、录音一份、刘传见与陈正伟手机短信一组，对此本院认为，照片仅能体现被拍照地点的客观面貌，不能证明广告、门头的制作主体系被上诉人欣欣广告公司；录音中被录音人并未对刘传见所述内容予以确认；陈正伟在手机短信中虽未否认刘传见的短信内容，但该行为并不构成法律意义上的自认，故上述证据均不能证明被上诉人承揽了赣榆振大超市的广告工程、相关工程款应由上诉人振大公司负责清偿。因被上诉人关于振大超市莒南店、赣榆店的广告制作工程费应由振大公司负责清偿的主张缺乏证据，本院依法不予支持。被上诉人可在补充完善相应证据后另行解决。原审法院关于振大超市莒南店广告制作工程价款7204元以及赣榆店广告制作工程价款1.1万元，该1.8204万元应由振大公司支付的事实认定错误，本院依法予以纠正。振大公司欠被上诉人广告工程款总额为24.707821万元-21万元=3.707821万元。

综上，上诉人振大公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省丰县人民法院（2013）丰商初字第0377号民事判决第二、三、四项；

二、撤销江苏省丰县人民法院（2013）丰商初字第0377号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

三、滨海县振大超级购物广场有限公司于本判决生效后十日内给付连云港市欣欣广告装饰有限公司广告工程制作费37078.21元。

四、驳回连云港市欣欣广告装饰有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费595元（已减半收取，连云港市欣欣广告装饰有限公司已预交），由滨海县振大超级购物广场有限公司负担399元，连云港市欣欣广告装饰有限公司负担196元；二审案件受理费1182元（上诉人滨海县振大超级购物广场有限公司已预交），由上诉人滨海县振大超级购物广场有限公司负担785元，被上诉人连云港市欣欣广告装饰有限公司负担397元。以上由滨海县振大超级购物广场有限公司负担部分，于履行付款义务时，一并支付给连云港市欣欣广告装饰有限公司。

判决为终审判决。

审　判　长　　魏志名

代理审判员　　赵　涛

代理审判员　　单德水

二〇一四年六月十二日

书　记　员　　刘可嘉

附录：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。