周志勇与内蒙古嘉裕建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终4927号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月27日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：王永树，内蒙古红城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古嘉裕建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区经济开发区。

法定代表人：陈诚，总经理。

委托诉讼代理人：王一博，内蒙古源生律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人内蒙古嘉裕建筑工程有限公司（以下简称嘉裕建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，过错责任认定划分不合理，判决结果错误。请求二审法院依法撤销（2019）内0402民初4183号民事判决定书，将此案发回重审或者查明事实后，按照过错分配责任。事实和理由：一、被上诉人负责质量管理，不合格后果应由其自担。按照双方签订的《土建工程承包合同》第六条第1款第（1）规定：“甲方派驻现场施工管理人员，负责处理、协调、执行甲方对于工程质量、安全生产、工程进度、文明施工的监督、检查、控制与管理，行使判罚，具有工程质量、安全生产、文明施工的决定权与否决权，乙方必须服从甲方有关安全、质量、进度、文明施工规章制度和管理办法要求。”据此规定，施工质量等各项管理事务是由被上诉人行使，上诉人受被上诉人的管理和控制，被上诉人保留有包括工程质量有内的决定权和否定权。上诉人只是按照被上诉人的要求和指挥落实各项施工的劳作行为。在具体项目的施工活动中，被告分别指派了董鑫、王嘉祥、王春波、徐和、娄艳、王四辉等人作为现场管理人员行使了《土建工程承包合同》第六条第1款第（1）项包括工程质量在内的管理权，上诉人完全是按照被上诉人派驻的管理人指示实施施工活动。每项施工完毕后，被上诉人指派的现场管理人员分别以在结算报审表签字形式，认可了上诉人服从了其工程质量、安全生产管理和指示。就此而言，一审没有查明双方关于工程质量的约定事实，更没有查明被上诉人应当承担责任范围，致使案件事实不清。二、涉案施工项目随施工随使用，不合格主张不适时。双方约定的施工项目系被上诉人正在使用中厂区附属土建工程，因为合同约定工程质量等重要指标均由被上诉人指派的现场管理人员管理和控制，所以，合同并没有约定工期和验收及保修条款，具体履行中，随着上诉人施工的一项项完成，被上诉人就按项验收签署结算报审表，并对签署结算报审表的施工成果实际：占有使用。上诉人提起给付施工费诉讼之后，被上诉人提出质量抗辩主张的。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应当改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审并没有实际使用情况进行调查。三、有资质施工企业将自有工程发包与自然人过错较重。被上诉人作为专业施工组织经营活动的单位，明知法律规定从事此类工程项目的施工人必须具有施工资质，而且自身具有施工资质，又本属自有工程发包与不具有施工资质的上诉人，其主观上的过错要重于上诉人。而且可以推定其以更专业识别能力，挑剔没有专业施工能力有可能出现的质量瑕疵，套取上诉人的劳动成果的主观上存在恶意。四、被上诉人未承担与其过错相当的责任，违约金不是工程质量责任的承担形式，即便工程质量问题真实存在，通过鉴定可知199960元是全部损失，一审判令由上诉人全部承担，虽然认定被上诉人存在过错，但是，并没有判令被上诉人在损失范围内承担与其过错相当的责任，而且，由被上诉人自行负责质量管理，不存在上诉人履行合同违约的情形下，应当驳回其违约金的诉讼请求。变相以不支持其违约金32607.9元诉讼请求方式，从形式上不是对损失的过错责任承担，从比例上仅是损失和违约金的七分之一，完全与其过错程度不相适应。综上所述，请求贵院撤销一审判决，将此案发回重审或者查明事实后，依法发判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人嘉裕建筑公司答辩服判。

被上诉人嘉裕建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告修复费200000元（暂定）；2．依法判令被告向原告支付违约金32607.9元。合计232607.9元。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项的修复费为199960元。

一审法院认定事实：2017年6月8日，原告嘉裕建筑公司（甲方）与被告***（乙方）签订土建工程承包合同一份，约定：乙方承包甲方新厂区部分土建工程，承包方式为包工不包料；乙方按照国家现行规范施工，达到混凝土地面验收合格标准；工程量按实际结算，因甲方需要，产生的机械、人工费用，另行结算，铲车400元∕天，人工150元∕天；甲方派驻现场施工管理人员，负责协调配合管理施工现场，乙方必须服从甲方指定人员管理，按照甲方管理制度施工；合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿另一方因其违约造成的损失，并支付合同价款的10％作为违约金。合同签订后，原告组织人员到被告新厂区进行施工至2017年11月施工结束。被告施工结束后，原、被告签订结算报审表，该结算报审表载明的工程款合计326079.08元，对此原、被告无异议。被告认可该工款价款中包含存在质量问题的施工部分的价款。

2018年，***就工程价款支付问题与嘉裕建筑公司产生纠纷，并向内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（以下简称元宝山区法院）起诉要求嘉裕建筑公司给付工时费及工人工资、施工车辆的工时费236079.08元，形成（2018）内0403民初2693号民事案件。2019年4月30日，元宝山区法院作出（2018）内0403民初2693号民事判决书，判令嘉裕建筑公司给付***工人工资、施工车辆工时费，总计236079.08元。***认可，该民事判决书所涉工程价款包括嘉裕建筑公司主张的存在质量问题的施工部分。在该案审理过程中，嘉裕建筑公司认为***施工的部分工程质量不合格，并申请鉴定。元宝山区法院依法委托内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具了《司法鉴定意见书》，结论为：1．厂区办公楼五层、六层屋面面砖平整度及排水坡度均不满足规范要求；2．厂区办公楼北侧广场透水地面面层施工质量不满足规范要求，北门台阶第二踏步东侧有600㎜段不满足设计要求；3．东门口地面下波纹管埋置深度不满足被告原计划的厂区水系高程要求；建议：对屋面局部重新进行铺设，以达到排水畅通的目的；厂区办公楼北侧广场透水地面应进行处理，北门台阶第二踏步局部处理；东门口预埋管与水系高差应调整以满足使用要求。本次诉讼中，原告嘉裕建筑公司申请对上述《司法鉴定意见书》中所涉质量问题的施工部分的修复费用进行鉴定。法院委托赤峰惠兴资产评估事务所进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月12日作出赤惠兴资评报字［2020］第16号资产评估报告，修复评估价值为199960元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告将案涉工程发包给不具备施工资质的被告施工，双方订立的土建工程承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”虽案涉施工合同无效，但***有权要求原告参照合同约定支付价款。原、被告在工程完成后，已进行结算，且生效的民事判决书中按照双方结算的金额确定嘉裕建筑公司向***支付工程款。***亦认可已生效的民事判决书中确定给付的工程款中包含存在质量问题的施工部分，对此被告作为承包方理应对其所承包工程的工程质量向发包方负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。嘉裕建筑公司在（2018）内0403民初2693号案件中已提出工程质量抗辩，并提出工程质量鉴定申请，此时尚处于合理的质量保修期间。经鉴定案涉工程存在质量问题，修复费用为199960元。原告主张被告承担修复费用，于法有据，一审法院予以支持。被告辩称存在质量问题的施工部分并非由被告实际施工，而是被告为原告另找的其他施工队进行施工，被告不应承担修复费用的抗辩理由，依法不能成立。现案涉工程确实存在质量问题，鉴于双方签订的承包合同无效，而原告对此亦存在过错，故对原告要求被告支付违约金32607.9元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及上述法律之规定，判决如下：一、被告***于判决生效后十日内给付原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司修复费199960元；二、驳回原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人***是否应对涉案工程修复费用承担赔付责任；如承担赔付责任，是否应考虑各方的过错。对此本院认为，涉案工程由***承建，且经专业鉴定机构鉴定确实存在质量问题，因此对修复该工程所应支付的费用理应由***负担，但本案被上诉人嘉裕建筑公司明知上诉人***并不具备施工的资质，却仍将涉案工程发包给上诉人，由此而造成的质量问题，被上诉人嘉裕建筑公司亦存在过错，另外，考虑被上诉人在整个施工过程中派驻了现场施工管理人员对工程进度、工程质量等进行监督，现在一、二审中，被上诉人均未提交在施工过程中发现存在质量问题的相关证据，而是在***提起要求支付施工费用一案的诉讼时，被上诉人才以质量问题予以抗辩的相关情况，本院认为，对于修复费用应由上诉人负担60%，被上诉人自负40%，对于被上诉人所主张的违约金，因其在合同履行中亦存在过错，故对该请求，本院不予支持。综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销赤峰市红山区人民法院(2019)内0402民初4183号民事判决；

二、上诉人***于判决生效后十日内给付被上诉人内蒙古嘉裕建筑工程有限公司修复费119976元（199960元×60%=119976元）；

三、驳回原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2394元，鉴定费5000元，二审案件受理费4790元，合计12184元，由上诉人***负担7310元，由被上诉人嘉裕建筑公司负担4874元。

本判决为终审判决。

审判长 张欢欢

审判员 孙晓东

审判员 王旭文

二〇二〇年十一月三十日

法官助理 冯　玲

书记员 史慧敏