内蒙古嘉裕建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院

民事判决书

（2019）内0402民初4183号

原告：内蒙古嘉裕建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。

法定代表人：陈诚，总经理。

委托诉讼代理人：爱新觉罗刘泽乾，内蒙古奥星律师事务所律师。

被告：***，男，1978年9月27日出生，公民身份号码×××，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：高海英，赤峰市元宝山区元宝山镇法律服务所法律工作者。

原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司（以下简称嘉裕建筑公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日受理后，依法适用简易程序于2019年7月8日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告提出对案涉工程的维修费用进行鉴定的申请，本院予以准许。鉴定报告出具后，本院于2020年8月4日再次公开开庭进行了审理。原告嘉裕建筑公司的委托诉讼代理人爱新觉罗刘泽乾、被告***及其委托诉讼代理人高海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告嘉裕建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告修复费200000元（暂定）；2.依法判令被告向原告支付违约金32607.9元。合计232607.9元。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项的修复费为199960元。事实和理由：2017年6月8日，原、被告签订土建工程承包合同，对施工范围、工程量、工程质量标准、工期、工程价款、违约金等进行了约定，被告完工后，部分工程存在质量问题。内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心鉴定并出具内建科司鉴【2019】建鉴字第48号鉴定意见书得出鉴定意见：1.厂区办公楼五层、六层屋面面砖平整度及排水坡度均不满足规范要求；2.厂区办公楼北侧广场透水地面面层施工质量不满足规范要求，北门台阶第二踏步东侧有600㎜段不满足设计要求；3.东门口地面下波纹管埋置深度不满足被告原计划的厂区水系高程要求；建议：对屋面局部重新进行铺设，以达到排水畅通的目的；厂区办公楼北侧广场透水地面应进行处理，北门台阶第二踏步局部处理；东门口预埋管与水系高差应调整以满足使用要求。原告多次与被告协商维修事宜，但被告总以各种理由无故推诿，故原告诉至法院。

被告***辩称，一、应驳回被答辩人的诉讼请求，被答辩人的诉讼请求不成立。答辩人与被答辩人之间签订的工程承包合同中，分为两部分，一部分为答辩人承包的合同中约定的工程，一部分为被答辩人代找工人及施工车辆两部分内容。被答辩人起诉所依据的鉴定意见书所涉工程，并不在答辩人与被答辩人之间签订的工程承包合同范围内，鉴定意见中的工程并非系答辩人所承包的，所以被答辩人的诉讼请求无法成立，故答辩人没有义务为被答辩人进行维修。二、在整个工程施工过程中，被答辩人都会在施工现场加派技术人员，答辩人每完成一项工程都由被答辩人的技术负责人员进行验收，也就是说答辩人完成的每项工程都是严格按照被答辩人的要求完成的，所以现在被答辩人诉称工程质量问题是不能成立的。三、案涉工程是工程完毕并投入使用的，此工程至被答辩人诉讼主张质量问题时已投入使用近2年的时间。现被答辩人手持投入使用后的鉴定意见来向答辩人主张工程质量问题太过牵强，被答辩人很难保证在其自行使用过程中是否对案涉的工程造成了损坏，工程的质量出现问题，是否为被答辩人投入使用时直接造成的，所以被答辩人要求答辩人承担修复责任是显失公平的。工程完成后交由被答辩人使用并管理期间，如存在鉴定结论所涉质量问题，被答辩人理应在工程交付的第一时间就会向答辩人主张质量问题，但被答辩人却在答辩人起诉要求给付尾欠工程款时，使用近两年方才提出质量问题。同时答辩人主张成立的工程款为236079元，而被答辩人主张的修复费为200000元，并承担违约金为32607元，合计232607元，此款项恰恰与答辩人主张的工程款项一致，这行为足以说明答辩人在逃避法律责任，变相的规避给付义务。

原告围绕其诉讼请求向本院提供如下证据：

1、土建工程承包合同1份，证明2017年6月8日原、被告签订施工合同，约定案涉工程办公楼及部分厂区由被告施工，合同约定了工期、质量标准、工程量、工程价款、违约金。

2、鉴定意见书1份，证明经被告施工的工程存在质量问题。

3、（2018）内0403民初2693号民事判决书1份，证明内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院判决确认嘉裕建筑公司与***存在直接承包关系，***将工程分包给他人施工，嘉裕建筑公司并不知情。嘉裕建筑公司已在工程结算前向***提出质量问题，并要求在工程款中扣除修复费用259686.98元。

被告针对原告提交的证据发表如下质证意见：

对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。合同第四条中明确注明了分为两部分，一部分是被告自己施工，一部分是被告为原告代找工人施工。合同中没有明确的工程质量要求，在施工过程中，原告未向被告提出书面质量要求。

对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。鉴定结论所涉及的施工部分并非由被告施工，被告不同意进行修复。

对证据3的真实性无异议，证明目的有异议。原告一直未向被告提出过质量问题，是因被告向原告主张工程款，所以原告才向被告提出质量问题。工程款纠纷中法院就质量问题并未审理，所以质量问题由谁承担尚未确定。

被告针对其抗辩理由向本院提交如下证据：

结算报审表及清单1份，证明被告每施工完毕一项工程，均有原告的技术人员签字，已经验收合格。证明被告的施工项目。

原告对该结算报审表及清单无异议。认为该证据恰恰证明工程是由被告施工，质量应由被告负责。

本院对原、被告提供的证据认证意见如下：被告对原告提供的土建施工合同、鉴定意见书、民事判决书的真实性无异议，上述证据来源合法且与本案具有关联性，本院予以采信。被告提供的结算报审表及清单，原告无异议，该证据真实、合法与本案具有关联性，本院予以采信。

根据原、被告提供的上述证据及原、被告的当庭陈述，经本院审理查明如下案件事实：

2017年6月8日，原告嘉裕建筑公司（甲方）与被告***（乙方）签订土建工程承包合同一份，约定：乙方承包甲方新厂区部分土建工程，承包方式为包工不包料；乙方按照国家现行规范施工，达到混凝土地面验收合格标准；工程量按实际结算，因甲方需要，产生的机械、人工费用，另行结算，铲车400元∕天，人工150元∕天；甲方派驻现场施工管理人员，负责协调配合管理施工现场，乙方必须服从甲方指定人员管理，按照甲方管理制度施工；合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿另一方因其违约造成的损失，并支付合同价款的10%作为违约金。合同签订后，原告组织人员到被告新厂区进行施工至2017年11月施工结束。被告施工结束后，原、被告签订结算报审表，该结算报审表载明的工程款合计326079.08元，对此原、被告无异议。被告认可该工款价款中包含存在质量问题的施工部分的价款。

2018年，***就工程价款支付问题与嘉裕建筑公司产生纠纷，并向内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（以下简称元宝山区法院）起诉要求嘉裕建筑公司给付工时费及工人工资、施工车辆的工时费236079.08元，形成（2018）内0403民初2693号民事案件。2019年4月30日，元宝山区法院作出（2018）内0403民初2693号民事判决书，判令嘉裕建筑公司给付***工人工资、施工车辆工时费，总计236079.08元。***认可，该民事判决书所涉工程价款包括嘉裕建筑公司主张的存在质量问题的施工部分。在该案审理过程中，嘉裕建筑公司认为***施工的部分工程质量不合格，并申请鉴定。元宝山区法院依法委托内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具了《司法鉴定意见书》，结论为：1.厂区办公楼五层、六层屋面面砖平整度及排水坡度均不满足规范要求；2.厂区办公楼北侧广场透水地面面层施工质量不满足规范要求，北门台阶第二踏步东侧有600㎜段不满足设计要求；3.东门口地面下波纹管埋置深度不满足被告原计划的厂区水系高程要求；建议：对屋面局部重新进行铺设，以达到排水畅通的目的；厂区办公楼北侧广场透水地面应进行处理，北门台阶第二踏步局部处理；东门口预埋管与水系高差应调整以满足使用要求。

本次诉讼中，原告嘉裕建筑公司申请对上述《司法鉴定意见书》中所涉质量问题的施工部分的修复费用进行鉴定。本院委托赤峰惠兴资产评估事务所进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月12日作出赤惠兴资评报字【2020】第16号资产评估报告，修复评估价值为199960元。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告将案涉工程发包给不具备施工资质的被告施工,双方订立的土建工程承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。”虽案涉施工合同无效，但***有权要求原告参照合同约定支付价款。原、被告在工程完成后，已进行结算，且生效的民事判决书中按照双方结算的金额确定嘉裕建筑公司向***支付工程款。***亦认可已生效的民事判决书中确定给付的工程款中包含存在质量问题的施工部分，对此被告作为承包方理应对其所承包工程的工程质量向发包方负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。嘉裕建筑公司在（2018）内0403民初2693号案件中已提出工程质量抗辩，并提出工程质量鉴定申请，此时尚处于合理的质量保修期间。经鉴定案涉工程存在质量问题，修复费用为199960元。原告主张被告承担修复费用，于法有据，本院予以支持。被告辩称存在质量问题的施工部分并非由被告实际施工，而是被告为原告另找的其他施工队进行施工，被告不应承担修复费用的抗辩理由，依法不能成立。现案涉工程确实存在质量问题，鉴于双方签订的承包合同无效，而原告对此亦存在过错，故对原告要求被告支付违约金32607.9元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及上述法律之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司修复费199960元；

二、驳回原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2394元，鉴定费5000元，合计7394元，由原告内蒙古嘉裕建筑工程有限公司负担1038元，被告***负担6356元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内提起上诉,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数递交上诉状副本,上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员 杨宁宁

二0二0年八月十日

书记员 张　岩