曲阜市陵城镇人民政府、山东某某装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5231号

上诉人（原审被告）：曲阜市陵城镇人民政府，住所地曲阜市陵城镇政府驻地。

主要负责人：丛艳芝，镇长。

委托诉讼代理人：孔凡银，男，系曲阜市陵城镇人民政府压煤办主任。

委托诉讼代理人：孔凡军，曲阜泰吉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：山东**装饰工程有限公司，住所地曲阜市防山镇宋家村。

法定代表人：宋士勇，经理。

委托诉讼代理人：张一虎，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市太白湖区奥体路15号。

法定代表人：段余顺，董事长。

委托诉讼代理人：史继辉，女，系公司员工。

上诉人曲阜市陵城镇人民政府（以下简称镇政府）因与被上诉人山东**装饰工程有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称鸿顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2021）鲁0881民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

曲阜市陵城镇人民政府上诉请求：二审法院依法撤销曲阜市人民法院（2021）鲁0881民初1440号民事判决，发回重审或依法改判驳回山东**装饰工程有限公司对我方的诉求。事实和理由：一审法院不应认定我方为本案合同关系的主体，更不应判决我方向山东**装饰工程有限公司负有支付工程款的义务。首先，我方与山东鸿顺建工集团有限公司具有建设工程施工合同关系，与山东**装饰工程有限公司没有任何合同关系。基于该工程为村民压煤搬迁工程具有其特殊性，我方成立了陵城镇程庄压煤搬迁指挥部，由指挥部具体实施协调该工程的推进工作。2010年10月2日我指挥部与山东鸿顺建工集团有限公司签订了陵城镇压煤搬迁新村住宅楼建设施工合同，其合同内容涵盖了土建、安装、装饰及门窗，涉案的工程也包含在合同之内（工程审计报告也可予以印证）。我方在工程中即为工程建设方又为协调方，目的是确保工程质量和村民及时上房入住，虽然在涉案部分工程材料选任方面由我方主持选纳，其主要的目的是确保供应商厂家合法、材料质量合格，但不能就此认定为我方为涉案工程的相对人，以此判决我方承担付款责任。其次从2020年10月14日的会议纪要中来看，各建设工程项目的参与者、监理公司、搬迁方等及涉案工程的负责人参加的建筑材料公开竞标会，我方只是具有负责协调召集各方的作用，不具有合同相对方的性质特征，并且纪要中有各建设标段项目负责人的签字，说明各标段是认可会议纪要的内容，同时也说明涉案的标段山东鸿顺建工集团有限公司所承建的工程第四标段认可与山东**装饰工程有限公司事实合同关系。再者，我方根据2013年3月14日山东鸿顺建工集团有限公司出具的100万的收据一张及2013年6月24日的该公司方出具的申请，并有项目负责人张建新的签字，从100万中指示交付给山东**装饰工程有限公司法定代表人宋士勇20万元，从中可以看出两被上诉人之间存在着事实上的分包合同关系，该证据也足以证明两被上诉人之间的涉案合同关系，不然的话我方也不会从应付山东鸿顺建工集团有限公司的工程款中支付。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者改判。

山东**装饰工程有限公司辩称，我们认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

山东鸿顺建工集团有限公司意见同山东**装饰工程有限公司。

山东**装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求镇政府支付工程款458，585元及利息（自2012年12月按全国银行拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款付清之日）；2.请求诉讼费由镇政府承担。第一次庭审后原告申请追加山东鸿顺建工集团有限公司为被告，诉讼请求变更为1.请求两被告连带清偿所欠工程款638,585元及利息（自2012年12月按全国银行拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款付清之日）；3.请求诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：山东鸿顺集团有限公司于2017年1月24日依法变更名称为山东鸿顺建工集团有限公司。镇政府因该镇程庄村搬迁工程设立指挥部，该指挥部就搬迁工程中的第四标段建设项目与鸿顺公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为陵城镇程庄村压煤搬迁新村住宅楼工程，工程内容为招标范围内的土建、安装、装饰及门窗。2010年11月26日指挥部作为采购人就工程中的塑钢窗项目进行招标，原告获得第四标段25#、26#、28#、29#住宅楼塑钢窗安装工程的施工资格。2012年11月10日指挥部出具的《工作联系函》载明：曲阜市**装饰工程有限公司：你公司施工的我方四标段25#、26#、28#、29#住宅楼塑钢门窗安装工程，由于种种原因至今未完工。因该工程是压煤村庄搬迁工程，村民急于搬迁入住，请你公司务必在2012年11月20日前安装完工，该工程款由我方承担，在工程完工后除保修金外全额支付给您公司”。2013年3月16日，指挥部、兴业监理公司共同出具的《证明》载明：“曲阜市**装饰工程有限公司施工的曲阜市陵城镇程庄新村住宅楼工程第四标段段25#、26#、28#、29#楼塑钢门窗分项工程全部完成，质量达到合格标准。注：曲阜市陵城镇程庄新村住宅楼工程第四标段由山东鸿顺集团有限公司总承包，段25#、26#、28#、29#楼塑钢门窗分项工程由曲阜市**装饰工程有限公司专业分包施工”。镇政府分多次向原告支付工程款70万元，现原告认可已经收到工程款72万元，向法院起诉要求支付剩余工程款638,585元及利息。

一审法院认为，案涉工程是原告实际进行施工，但未签订任何书面合同，故本案焦点在于与原告存在合同关系的主体是谁，即谁负有付款义务。首先，陵城镇政府主张将第四标段的工程都发包给鸿顺公司，但是案涉塑钢门窗工程是由指挥部另行组织招投标的。原告亦是指挥部通过招投标程序选定的，并不是由鸿顺公司自主选定的。虽然会议纪要确定，由各标段项目部与指挥部选定的加工商或者供应商签订合同并组织施工，但是各方并未按照会议纪要决定履行。指挥部2012年11月10日出具的工作联系函，本次庭审镇政府虽对该证据的真实性予以否认，但在（2017）鲁0881民初第2258号案件庭审中镇政府对该证据予以认可，故一审法院对该证据予以认可，从该份联系函中可以看出镇政府直接对原告施工期限提出要求，从而证明实际履行过程中指挥部直接对原告公司发布指示的事实。其次，案涉工程中被告陵城镇政府已向原告支付了70万元工程款，被告虽提交20万元收款收据系从鸿顺公司的100万元中列支，但从2013年6月9日付款申请中可以看出鸿顺公司申请支付100万元是用于第四标段工程扫尾和质量缺陷整改，此时原告的工程也已经完工，故从此证据中不足以证明原告与鸿顺公司存在合同关系，也不足以证明镇政府向原告支付款项全部系鸿顺公司指示支付的。虽然二被告之间对第四标段工程的审计报告包含案涉工程，但并不能证明原告与鸿顺公司必然具有合同关系。且陵城镇政府与鸿顺公司尚未进行工程款结算，鸿顺公司认可案涉25#、26#、28#、29#住宅楼塑钢门窗工程系原告实际施工，鸿顺公司没有施工。在陵城镇政府与鸿顺公司结算工程款时，完全可以不再结算案涉工程价款或者将案涉工程价款从总工程价款中予以扣除。因此，陵城镇政府向原告直接承担付款义务，既未加重其责任，亦不会损害国家利益。对于工程款数额，原告与指挥部就工程款的结算没有约定，原告认可二被告之间的审计结果，故案涉工程造价应为1,300,315.55元。因原告与指挥部就工程款的支付时间、利息的有无以及支付标准均无约定，工程款数额的确定是依据2021年1月28日的审计报告予以确认，故原告主张的利息应自2021年1月28日起算，利率按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，镇政府应当支付原告工程款580,315.55元及利息。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，判决：一、由被告曲阜市陵城镇人民政府于本判决生效后十日内向原告山东**装饰工程有限公司支付工程款580,315.55元及利息（以580,315.55元为基数，自2021年1月28日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东**装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5093元，由原告山东**装饰工程有限公司负担291元，被告曲阜市陵城镇人民政府负担4802元。

本院二审期间，曲阜市陵城镇人民政府围绕上诉请求依法提交了证据：山东鸿顺建筑集团有限公司2021年5月17日鸿顺集团起诉陵城镇人民政府的民事诉状一份，2021年9月28日鸿顺集团起诉陵城镇人民政府追要工程款的变更诉讼请求申请书一份，证明：1、该案正在曲阜陵城法庭审理之中。2、上诉人与山东鸿顺建筑集团系建设工程合同相对方。3、本案的被上诉人山东**装饰工程有限公司的案款，包括在该施工合同案件中。山东**装饰工程有限公司质证称上诉人提交的证据与本案没有关联性，上诉人与鸿顺集团如何结算不影响上诉人对被上诉人方工程款的支付。山东鸿顺建工集团有限公司质证称对该证据真实性无异议，但与本案无关联性，即便是本案依法维持原判，也不影响另案的事实查明与扣算。本院认为，曲阜市陵城镇人民政府提交的证据所证明的事实并不能证明其主张，不作为本案认定事实的依据。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案曲阜市陵城镇人民政府与山东**装饰工程有限公司之间的建设工程合同关系，有山东**装饰工程有限公司提交的预中标公示等证据予以证实，曲阜市陵城镇人民政府亦直接向山东**装饰工程有限公司支付部分工程款，且根据山东鸿顺建工集团有限公司提供的另案判决可以认定，曲阜市陵城镇人民政府确实将部分涉案工程甩项单独发包给其他建设公司。故一审法院依据当事人提交的证据所查明的事实作出相应判决，于法有依。

综上所述，曲阜市陵城镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10186元，由上诉人曲阜市陵城镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　孙守虎

二〇二一年十二月六日

书记员　　朱宁迪