泰州市科某某能工程有限公司、徐州华景置业有限公司等债权转让合同纠纷民事一审民事判决书

文书内容

江苏省睢宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0324民初391号

原告：泰州市科***能工程有限公司，统一社会信用代码91321291581084221B，住所地江苏省泰州市高新区华润社区置地星座10幢22层。

法定代表人：袁飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘监华，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周赢，江苏圣典（泰州）律师事务所实习律师。

专家辅助人员：栾华峰，男，1967年3月18日生，造价工程师，住江苏省泰州市开发区。

被告：徐州华景置业有限公司，统一社会信用代码91320324084393330Q，住所地江苏省徐州市睢宁县双沟镇104国道北侧双塔路西侧。

法定代表人：孙维强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合律师事务所律师。

第三人：泰州市第三建筑安装有限公司，统一社会信用代码91321292550289902F，住所地江苏省泰州市九龙镇东兴南路18号1幢104-4室。

法定代表人：窦长松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。

原告泰州市科***能工程有限公司与被告徐州华景置业有限公司、第三人泰州市第三建筑安装有限公司债权转让合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案受理后，依法由审判员梁云适应简易程序独任审判，后依法转入普通程序组成合议庭，于2021年1月29日、2021年11月9日、2022年6月1日公开开庭进行了审理。原告泰州市科***能工程有限公司的委托诉讼代理人刘监华、周赢，专家辅助人员栾华峰，被告徐州华景置业有限公司的委托诉讼代理人杨志宏，第三人泰州市第三建筑安装有限公司的委托诉讼代理人楚巨山，鉴定人姚青健、姚琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告泰州市科***能工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告退还履约保证金5000000元，从2019年6月1日起至实际支付之日止按年利率6%支付资金占用费；二、请求判令被告向原告支付建筑工程款54735390.66元及违约金（从逾期付款之日至实际支付日，按照每天万分之二支付违约金，截止2020年7月31日应支付违约金5100326.29元），代被告支付工程款利息2830000元，以上暂计67665716.95元；三、请求判令原告对商业广场项目工程折价、拍卖、变卖价款在未支付范围内享有建设工程款优先受偿权；四、判令被告承担本案诉讼费、保全费用。

事实与理由：2016年6月6日第三人与被告签订徐州睢宁商业广场项目工程施工合同，被告将位于商业广场工程项目发包给第三人施工，该施工合同约定工程内容为总面积约8万元平方米（地上76055.06平方米，地下6504.1平方米，计82559.16平方米），承包范围图纸范围内的土建、安装（不含电梯、水电表箱、装修），工程结算方式为工程结算按乙方（第三人）实际完成工程量结算（按同期实际实施的江苏省及徐州市有关工程造价文件执行）。工程结算严格执行现行国家标准《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014）、《江苏省安装工程计价定额》（2014）、《江苏省建设工程费用定额》（2014）以及相应补充规定和省、市造价管理部门发布的政策性文件有关规定。材料价格按工程施工合同期间的《睢宁工程造价信息》中发布的材料指导价计算，其中钢材、商品砼按基础及主体施工阶段的月平均价，双方签证确认起止时间（信息价中没有的按双方签证价），并对甲控材料、模板、钢筋接头、土方、垂直运输费以及合同价款其他调整因素进行约定，最终结算以上述结算办法计算出合同总价，经审计、双方确认结算总价后，总价乙方让利8%；合同约定工程款（进度款）的支付，乙方（第三人）垫资至结构封顶，甲方开盘销售，甲方（被告）将所售房款优先用于支付乙方（第三人）已完成工程量的70%暂停，甲方（被告）拨付70%款项中优先足额支付农民工工资（由甲方代扣代发），剩余款项拨付给乙方（第三人），工程竣工验收合格后，付至该工程已完成工程量的80%（其中优先支付农民工工资，甲方代扣代发），工程结算约定（甲方收到预验收资料及完整结算资料，经甲方委托的审计部门核实审定）双方确认签字后，付至该工程合同总价的95%，余下的5%作为工程质量保修金；竣工验收与结算约定，竣工验收本工程分期开工，分期验收，乙方（第三人）按国家工程峻工验收有关规定，竣工验收一个月内向甲方（被告）提供完整竣工资料，因乙方（原告）不提供完整竣工资料造成工程不能按时验收，而延期向购房户交房所引起经济赔偿均由乙方（第三人）承担（因甲方原因和责任除外）。如因甲方（被告）原因乙方（第三人）完成施工合同约定的内容，但无法组织竣工验收超过30天以上的，甲方（被告）应按已完成工程量的80%支付乙方（第三人）工程款。合同对工程结算价款审定时间为本工程分期开工，按每期开工的工程为单位，分别结算，甲方（被告）收到乙方（第三人）完整的工程竣工结算资料后，经甲方（被告）及由相应资质的审计单位进行审核，必须在三个月内审核完毕，如不能审核完毕，则视为乙方（第三人）提交的竣工结算书上已经认可，甲方（被告）应向乙方支付工程结算价款。合同中违约、索赔和争议约定，甲方（被告）应严格按本合同约定条款，确保工程进度款的支付，如延期付款，30天外每天支付逾期付款额万分之二的违约金，乙方履行本合同条款情况下，不得以任何理由拖延支付工程款，双方发生争议向人民法院提起诉讼。

第三人按照合同约定组织施工，一期工程（1#-8#楼土建、粗装修及室外）、二期工程（9#-13#楼土建、粗装修）于2019年5月15日形成工程结算书，结算价款为79847685.28元、84273073.07元；一期消防工程、二期消防工程于2019年9月12日形成工程结算书，工程结算价款为8519398.86元、13216206.12元，一期水电工程于2018年11月30日形成工程结算书，工程结算价款为5535238.05元；二期水电工程于2019年8月29日形成工程结算书，工程结算价款为6529685.68元；水电增项工程于2019年11月10日形成工程结算书，工程结算价款为636688.54元。2018年10月1日一期工程竣工验收合格，2019年5月1日被告在二期单位工程竣工验收证明书上盖章确认组织验收，无法组织竣工验收30天以上的，甲方按已完成工程量的80%支付工程款，被告签字确认全部结算书及审计资料第三人已经于2019年11月13日全部提交给被告，按照合同约定提交结算资料三个月未审核完毕，认可工程结算书确认的价款，按工程结算书工程款合计198557975.6元，下浮8%后工程价款182673337.6元，扣除质保金9133666.88元，截止2020年7月31日应支付工程款173539670.7元，违约支付工程款应支付的违约金5100326.29元，已支付工程款118804280元（其中2830000元应当由被告支付的利息），尚有54735390.67元工程款及违约金5100326.29元未支付，被告以各种理由和方式拒不及时支付工程款，第三人多次催要未果。

第三人由于承建该项工程投入大量资金，部分对外借款不能归还，不得不通过转让涉案工程全部合同项下的涉案工程款债权，转让取得相关款项对外归还欠款。

综上，根据相关法律法规规定，原告通过债权转让从第三人处取得涉案工程款债权，第三人已按照合同约定施工，并交付全部工程，而且现工程已销售并实际对外交付使用，被告应当按照合同约定及时支付工程款。为维护原告合法权益,依据事实和法律，请求人民法院依法支持原告诉请，希判如所请。

被告徐州华景置业有限公司辩称，一、对于500万元保证金，泰州三建没有提供完整竣工验收资料，工程也没有全部竣工验收，所以现在仍不具备返还条件。原告主张返还500万元保证金及利息不应该支持。二、对于原告主张的工程款金额及违约金、代付工程款利息，均不予认可。首先，涉案工程二期尚未竣工验收合格，验收资料不全，不具备结算条件。其次，泰州三建提供的结算资料不完整，不符合合同约定的有编制单位和人员签章的要求，不是有资质单位和人员编制，不能作为结算依据。第三，在审计过程中，泰州三建不配合核对工程量，导致无法出报告，延误审计的责任在泰州三建。根据合同第十三条的约定，作为施工方应该提供完整竣工验收资料，否则因为竣工验收资料不完整，造成不能按时验收的责任由施工方承担。直到现在，泰州三建都没有向被告提供完整的竣工验收资料，导致一期工程虽然有设计方和监理方参与了验收，但是由于缺乏资料，没有得到承建档案部门的盖章，而且也没有报送质检部门进行备案。二期工程因为泰州三建资料不完整，设计及监理单位不同意盖章，所以到目前为止，泰州三建施工的工程由于其施工资料缺失，不具备验收条件，没有经过竣工验收合格，不具备返还履约保证金的条件，至于工程擅自使用，是因为泰州三建违约，而安置户又上访要求上房，被告迫于无奈才部分上房使用，但是擅自使用只是视为验收合格，解决的是工期的问题，并不解决工程本身存在的质量问题，也不免除施工方要继续提供施工资料配合验收的义务。第四、被告和泰州三建就审计结算及审计费用承担问题在2020年5月份又达成了补充协议，应该按照补充协议执行，不能再适用原协议约定。第五，泰州三建的报审价不是专业机构编制，且报审价和有资质审计单位初审结果相差5000多万，悬殊太大，不应该以报审价作为结算价。三、债权转让无效，被告和泰州三建的债权债务尚不明确，双方未形成有效结算协议，所以债权转让协议无效。且结算完成后，泰州三建还需补开发票后才能要求付款。四、关于优先受偿权，对于已经销售的和用于安置的房屋，原告没有优先受偿权。

第二次庭审中，被告辩称，第三人欠发票没有开具，根据合同第十条的约定，是要先开发票后付款，所以被告主张行使先履行抗辩权，在第三人未开具发票前被告有权拒绝付款。

第三人泰州市第三建筑安装有限公司述称，一、债权转让合法有效，法律法规并不禁止建设工程项下的债权转让，债权人向第三人转让债权，并已经通知债务人，债权转让合法有效。二、第三人向被告提交的结算资料应作为涉案工程款结算的依据。三、履约保证金依据合同第18条的约定应当返还。原告起诉状中的事实我们认可，没有别的意见。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：

2020年6月28日，第三人泰州市第三建筑安装有限公司与原告泰州市科***能工程有限公司签订一份《债权转让协议》及《债权转让通知书》，约定第三人泰州市第三建筑安装有限公司将合法拥有的对被告徐州华景置业有限公司建设工程合同项下工程款、保证金、违约金、利息等全部债权及从权利转让给原告泰州市科***能工程有限公司，转让价款人民币5000万元。泰州市科***能工程有限公司同意受让该债权，并通知了徐州华景置业有限公司。

另查明，2016年6月6日，第三人泰州市第三建筑安装有限公司作为乙方与被告徐州华景置业有限公司作为甲方签订一份《徐州睢宁商业广场项目工程施工合同》，约定被告将位于商业广场工程项目发包给第三人施工，该施工合同约定工程内容为总面积约8万平方米（地上76055.06平方米，地下6504.1平方米，计82559.16平方米），承包范围为图纸范围内的土建、安装（不含电梯、水电表箱、装修），工程结算方式为工程结算按乙方（第三人）实际完成工程量结算（按同期实际实施的江苏省及徐州市有关工程造价文件执行）。工程结算严格执行现行国家标准《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014）、《江苏省安装工程计价定额》（2014）、《江苏省建设工程费用定额》（2014）以及相应补充规定和省、市造价管理部门发布的政策性文件有关规定。材料价格按工程施工合同期间的《睢宁工程造价信息》中发布的材料指导价计算，其中钢材、商品砼按基础及主体施工阶段的月平均价。双方签证确认起止时间（信息价中没有的按双方签证价），并对甲控材料、模板、钢筋接头、土方、垂直运输费以及合同价款其他调整因素进行约定，最终结算以上述结算办法计算出合同总价，经审计、双方确认结算总价后，总价乙方让利8%；合同约定工程款（进度款）的支付，乙方垫资至结构封顶，甲方开盘销售，甲方将所售房款优先用于支付乙方至已完成工程量的70%暂停，甲方拨付70%款项中优先足额支付农民工工资（由甲方代扣代发），剩余款项拨付给乙方，工程竣工验收合格后，付至该工程已完成工程量的80%（其中优先支付农民工工资，甲方代扣代发）。工程结算约定，甲方收到预验收资料及完整结算资料，经甲方委托的审计部门核实审定，双方确认签字后，付至该工程合同总价的95%，余下的5%作为工程质量保修金。竣工验收与结算约定，本工程分期开工，分期验收，乙方按国家工程竣工验收有关规定，竣工验收一个月内向甲方提供完整竣工资料，因乙方不提供完整竣工资料造成工程不能按时验收，而延期向购房户交房所引起经济赔偿均由乙方承担（因甲方原因和责任除外）。如因甲方原因乙方完成施工合同约定的内容后，但无法组织竣工验收超过30天以上的，甲方应按已完成工程量的80%支付乙方工程款。合同对工程结算价款审定时间约定，本工程分期开工，按每期开工的工程为单位，分别结算，甲方收到乙方完整的工程竣工结算资料后，经甲方及有相应资质的审计单位进行审核，必须在三个月内审核完毕，如不能审核完毕，则视为乙方提交的竣工结算书甲方已经认可，甲方应向乙方支付工程结算价款。因乙方提供资料不完整、不配合审计工作，不按审计单位要求提供资料或不配合工程量核对等原因而影响审计工作的，审计期限顺延，一切经济责任由乙方承担。工程造价审核，当核减额在5%以内（含5%）时，审核费用由甲方承担；当核减额超过5%时，超过部分的审核费用由乙方承担，乙方承担的审核费用由甲方在工程款中代为扣除。合同中违约、索赔和争议约定，甲方应严格按本合同约定条款，确保工程进度款的支付，如延期付款，30天外每天支付逾期付款额万分之二的违约金，乙方履行本合同条款情况下，不得以任何理由拖延支付工程款，双方发生争议向人民法院提起诉讼。合同第十条工程款（进度款）的支付约定，工程竣工预验收合格后，付至该工程已完成工程量的80%，工程结算（甲方收到预验收资料及完整结算资料，经甲方委托的审计部门核实审定）双方确认签字后，付至该工程合同总价款的95%，余下5%作为工程质保金，保修金退还办法，在竣工验收合格满一年后14日内返还3%给乙方；满5年后14日内余款无息付清给乙方。工程款支付方式及时间约定，乙方提供的正式建筑安装发票经甲方审核后转账支付。合同特别约定，甲方提供审图单位的图纸后，五日内乙方向甲方缴纳合同履约保证金500万元，工程竣工验收后退还。

合同签订后，第三人缴纳了500万元的合同履约保证金并组织人员施工。一期工程（1#-8#楼土建、粗装修及室外）于2018年10月1日通过竣工验收，二期工程（9#-13#楼土建、粗装修）完工后，被告于2019年5月1日在竣工验收证明书上盖章确认组织验收，涉案工程现已投入使用。后第三人编制工程结算书，按第三人单方编制的工程结算书，工程款合计198557975.6元，下浮8%后工程价款182673337.6元，扣除质保金9133666.88元，截止2020年7月31日应支付工程款173539670.7元。对第三人编制提交的工程结算书，被告不予认可，认为编制人员及编制单位不符合合同的约定。2019年11月7日和13日，被告法定代表人孙维强分别签字接收了第三人提交的《审计材料报送单》。后被告委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程第三人完成的工程量进行价格评估。评估过程中，第三人仅对1号楼和9号楼核对过工程量，其他楼的工程量没有签字确认。根据徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司2020年5月22日出具的证明，第三人提供的工程价款结算资料至今不完整，未能提供完整的竣工资料，送审结算书只有施工单位章无编制单位公章和结算编制人员资格专用章的过程结算书等。根据被告提供的被告法定代表人与第三人的法定代表人的微信聊天记录来看，双方对工程价款的评估及评估费用的缴纳一直在磋商，由于第三人没有签字确认工程量，导致徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司无法出具正式的评估报告。根据被告提供的徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司出具的徐州商业广场工程《工程造价咨询报告》（结算初审）来看，咨询作业期为2019年12月18日至2020年3月17日，初评价款为144622595.91元，审计费用178.24万元，被告已付29.54万元，剩余148.7万元没有支付。该初评结果与第三人单方制作的结算书相差较大。

庭审中，对原告提供的第三人单方制作的工程结算书，被告不予认可，认为该工程结算书的编制不符合合同的约定，且在第三人提供工程结算书及审计资料后，被告已经按约定委托有审计资质的审计机构进行审计，在工程价款审计过程中，第三人仅对1号楼及9号楼的工程量签字确认，其他楼的工程量拒不配合签字确认，且报送的审计资料不完整，不按约定交纳送审超出部分的审计费用，致使徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司至今无法出具正式的评估报告，延误审计的责任在第三人而不在原告。原告则认为，被告在接到审计资料后没有按约定在3个月内完成审计，按约定应视为对第三人提供的工程结算书的认可，因此应以第三人提供的工程结算书作为结算依据。经本院释明，在第一次及第二次庭审中，原被告及第三人均不申请对涉案工程进行价格评估。

本案在审理过程中，债权人浙越资产管理有限公司对泰州市第三建筑安装有限公司及泰州市科***能工程有限公司提起债权人撤销权之诉，泰州市海陵区人民法院于2020年12月11日立案受理。因本案需要以该案审理结果为依据，故中止审理。2021年10月22日，浙越资产管理有限公司申请撤诉，2021年10月26日，泰州市海陵区人民法院作出（2020）苏1202民初5246号民事裁定，准予原告浙越资产管理有限公司撤回起诉，本案遂恢复审理。

第二次庭审结束后，原告于2021年12月7日向本院递交书面《申请》，要求由徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程价款进行核对。经本院征求被告及第三人意见，被告及第三人均同意，被告代理人在原告的书面《申请》上注明“同意继续委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行审计，我方积极配合”。本案评估鉴定事宜遂依法移交本院司法鉴定科，由本院司法鉴定科依法委托评估。2021年12月8日，第三人泰州市第三建筑安装有限公司向被告出具《承诺函》一份，内容为“徐州华景置业有限公司：经睢宁县人民法院协调双方同意徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对工程造价进行核对，根据2016年6月6日徐州华景置业有限公司与泰州市第三建筑安装有限公司签订的《徐州睢宁商业广场项目工程施工合同》中第十四条关于工程造价审核，当核减额在5%以内时，审核费用由甲方承担；当核减额超过5%时，超过部分的审核费用由乙方承担，乙方承担的审核费用由甲方在工程款中代为扣除。现我方明确并承诺如下：按照以上合同条款当核减额超过5%时，超过部分的审核费用由我方承担，超过5%部分以3%计算审核费用。承诺单位：泰州市第三建筑安装有限公司（盖章）”原告泰州市科***能工程有限公司在该承诺函上注明“同意以上内容”并加盖公章。后第三人在缴纳了30万元审计费用后，便没有继续缴纳，被告依据合同的约定及《承诺函》，于2022年2月22日及24日，分两次向宏达公司支付了70万元的审计费用。被告要求在向原告支付的工程款中予以扣除。2022年3月1日，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司出具徐宏造价鉴字[2022]第0301号《徐州商业广场工程项目工程造价鉴定征求意见书》，案涉工程初审造价为135847807.73元。本院依法向原被告及第三人送达鉴定征求意见书，要求在接到鉴定征求意见书十日内提供反馈意见。被告对该鉴定征求意见书没有意见，第三人没有反馈意见。原告的反馈意见没有在规定的期限内邮寄到本院。徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2022年3月18日出具徐宏造价鉴字[2022]第0301号《徐州商业广场工程项目工程造价鉴定报告书》，案涉工程造价为135847807.73元。工程造价鉴定报告书出具后，本院收到原告邮寄的《工程造价鉴定征求意见答复》及《工程造价鉴定征求意见反馈清单》两份，本院遂将该《工程造价鉴定征求意见答复》及《工程造价鉴定征求意见反馈清单》送达给鉴定机构，要求根据原告的反馈意见给予答复。2022年3月28日，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司出具《关于徐州商业广场工程项目司法鉴定原告及第三人反馈意见的答复》，对原告提出的问题逐一予以答复。本院对《徐州商业广场工程项目工程造价鉴定报告书》及《关于徐州商业广场工程项目司法鉴定原告及第三人反馈意见的答复》送达给了原被告及第三人。针对该鉴定报告，被告于2022年5月20日提交了《对宏达公司鉴定报告及原告征求意见答复的质证意见》，原告于第三次庭审时提交了《鉴定报告质证意见》及由原告的专家辅助人员栾华峰所在单位江苏伟业项目管理有限公司出具的《关于徐州商业广场工程项目意见答复》，针对江苏伟业项目管理有限公司出具的《关于徐州商业广场工程项目意见答复》，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司庭后出具了《关于徐州商业广场工程项目意见答复的回复》，针对江苏伟业项目管理有限公司提出的问题进行了答复，并对鉴定报告的价款作了相应的调整，对其中二期加气砼砌块增加136511.1元，消防计价调整两项，灭火器二期项目中为ABC4*1的价格，一期中为ABC4*2的价格，增加了11137.9元，自动报警调试费增加13553.96元，合计增加了161202.96元。这样，涉案工程评估价款为136009010.69元，（135847807.73元+161202.96元）。

庭审中，鉴定人解释鉴定结论是根据双方提供的审计资料并结合现场勘查而得出的。在诉讼之前，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司出具的徐州商业广场工程《工程造价咨询报告》（结算初审），咨询作业期为2019年12月18日至2020年3月17日，初评价款为144622595.91元，该《工程造价咨询报告》系根据审计资料初评得出的结论，并没有进行现场勘查。进入诉讼程序后，经组织双方进行现场勘查并结合审计资料，对原《工程造价咨询报告》进行了调整，得出了现在的评估结论。

关于已付款，被告主张截止2020年6月30日，已付给第三人工程款116518252元，为第三人垫付社会保障费2286028元，合计118804280元，并提供了《企业对账函》一份，该对账函第三人已盖章确认，庭审中亦予以认可。原告在起诉状中亦认可被告已付款为118804280元，被告主张加上为原告及第三人垫付的鉴定费70万元，应当从应付工程款中予以扣除。这样，被告合计已付工程款119504280元（116518252元+2286028元+700000元）。

本院认为，本案立案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但实际应为债权转让纠纷。本案中，第三人将其对被告享有的工程款及保证金的债权转让给了原告，但债权转让的数额并不清晰。

一、关于转让的500万元合同履约保证金，被告没有异议，只是认为不具备返还的条件，根据查明的事实来看，涉案工程已经竣工验收并实际交付使用，被告于2019年5月1日在第二期竣工验收证明书上盖章确认组织验收，且涉案工程现已投入使用，根据合同的约定，履约保证金已具备返还的条件，被告应当予以返还，其久拖不付应承担民事责任。故原告要求被告返还履约保证金500万元及利息的请求，本院予以支持。利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。

二、关于原告提供的工程结算书是否可以作为定案依据的问题。债权转让合同约定转让的债权数额为5000万元（含履约保证金500万元），而原告在本案中向被告主张的数额为67665716.95元，其依据的是第三人向被告提供的结算书。本院认为，该工程结算书并不能作为结算的依据。因为在第三人提供工程结算书及审计资料后，虽然被告没有在3个月内完成审计，但被告已经按约定委托有审计资质的审计机构进行审计，在工程价款审计过程中，第三人仅对1号楼及9号楼的工程量签字确认，其他楼的工程量没有配合签字确认，且由于报送的审计资料不完整，不按约定交纳送审超出部分的审计费用等原因，致使徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司迟迟没有出具正式的评估报告，出现这种情况，根据合同的约定，审计期限可以顺延。由于委托第三方的审计工作已经进行，第三人亦到徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对部分的工程量签字确认，且就审计费用的支付第三人与被告亦进行了多次的商量，在第二次庭审结束后，原告及第三人又向本院递交书面申请，要求由徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司继续审核工程价款，说明被告与原告及第三人就工程造价委托第三方进行评估已经达成了新的共识。在这种情况下，原告及第三人仍坚持按其提供的自己编制的工程结算书作为结算依据，已经失去了事实及法律依据，且有悖诚信、友善的社会主义核心价值观。故原告提供的工程结算书不应作为定案的依据。

三、关于徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2022年3月18日出具徐宏造价鉴字（2022）第0301号《徐州睢宁商业广场项目工程造价鉴定报告书》是否可以作为定案依据的问题。早在本案诉讼之前，第三人及被告就已经委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程价款进行审计，在本案审理过程中，第三人及原告又申请由徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司继续对涉案工程价款进行审核，被告亦同意，因此，本院依法委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程价款进行审计并无不当，原告认为徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司没有资质及应当自行回避的意见与事实不符。原告认为评估资料没有经过当庭质证、不能作为审计依据的意见，本院认为，因评估资料早在诉讼之前就由第三人交给被告，由被告又交给徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司进行审计，而在诉讼中，原被告及第三人均未再向本院提供任何鉴定材料，被告表示对第三人提供的鉴定资料，除对没有甲方或监理单位签字或盖章的签证单不认可外，其他材料均认可，对没有甲方或监理单位签字或盖章的签证单，因无法确认是否存在相应的工程量，故鉴定机构均没有认定，因此原告认为鉴定结论漏评了该部分工程量，因其未提供证据证实，故其意见不能成立。原告还认为漏评了配合费的意见，因该配合费根据合同的约定，是由第三人向各分包单位收取的，与被告无关，也不应当从工程款中扣除。根据鉴定人的当庭陈述，工程量的确定是根据鉴定资料并结合现场勘查得出的，原告虽然不认可该鉴定意见，但并未提供充分的证据证明自己的观点，故徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2022年3月18日出具徐宏造价鉴字（2022）第0301号《徐州睢宁商业广场项目工程造价鉴定报告书》及2022年6月6日《关于徐州商业广场工程项目意见答复的回复》可以作为定案依据。如原告及第三人以后有新的证据证明其观点，可与被告另行解决。

根据合同约定，至今工程交付使用已满1年，被告应返还第三人3%的保修金，另外2%的保修金待满5年后返还。扣除2%的保修金，被告应支付工程总价款的98%，即133288830.48元（136009010.69元×98%），被告已付工程款119504280元，尚欠工程款13784550.48元（133288830.48元-119504280元）。原告主张的已为被告代付工程款利息2830000元，未提供证据证实，与本院审理查明的事实不一致，本院不予支持。工程验收交付使用后，被告已按约定付至工程总价款的80%，由于工程价款迟迟没有审计结果，被告也就无法按照审计结果付至总价款的95%。本案工程价款迟迟没有审计结果的发生，原被告及第三人均有一定的过错，均应承担相应的责任，故原告主张的每天万分之二的违约金，本院不予支持。根据合同“工程款支付方式及时间约定，乙方提供的正式建筑安装发票经甲方审核后转账支付”的约定，是先开发票后付款。第三人对被告已经支付的工程款均已履行了开具发票的义务，而对尚欠的工程款，第三人或原告至今均没有向被告提供发票，被告以此为由进行抗辩，认为在原告及第三人没有提供发票的情况下，被告有权拒付工程款，被告没有支付剩余的工程款并没有违约、不应支付违约金及利息的理由，符合合同的约定，该抗辩意见成立，本院予以采纳。故原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。虽然被告尚欠原告的工程款，但是由于第三人及原告没有履行先开发票的义务，故被告在履行给付工程款的义务时，可依据合同的约定，要求被告先行开具发票。

四、关于原告主张的优先受偿权，第三人已将该工程的全部权利转让给了原告，从优先受偿权制度设立的目的来看，保护的是工程款债权，而该权利不具有人身依附性，根据我国民法典的规定，除专属于债权人自身外，受让人可取得与债权有关的从权利，因此优先受偿权作为一种法定优先权，依附于作为主债权的工程款债权，第三人将工程款债权转让给原告，优先受偿权理应随之转让。故原告关于对双沟镇中心街商业广场项目工程折价、拍卖、变卖价款在未支付工程款范围内享有工程款优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告徐州华景置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告泰州市科***能工程有限公司合同履约保证金5000000元及利息（利息以5000000元为本金，自2019年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

二、被告徐州华景置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告泰州市科***能工程有限公司工程款13784550.48元；

三、原告泰州市科***能工程有限公司对睢宁县双沟镇中心街商业广场项目工程拍卖、折价变卖价款在未支付工程款13784550.48元范围内享有工程款优先受偿权；

四、驳回原告泰州市科***能工程有限公司的其他诉讼请求。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费380128元、保全费5000元，合计385128元，由原告泰州市科***能工程有限公司负担250628元，被告徐州华景置业有限公司负担134500元。被告负担的诉讼费，于本判决生效后十日内交至本院，逾期未交纳的，本院将依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　梁　云

人民陪审员　　贾玉龙

人民陪审员　　刘　洋

二〇二二年六月八日

法官助理朱容萱

书记员万小路

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法总则》

第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。