中海外城市建设（山东）有限公司、某某侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终1373号 上诉人（原审被告）：中海外城市建设（山东）有限公司，住所地山东省五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1955年8月8日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 法定代理人：**花，女，1953年1月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。 上诉人中海外城市建设（山东）有限公司（以下简称城市建设公司）因与被上诉人***地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2023)鲁1102民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法由审判员独任审理本案，现已审理终结。 城市建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，上诉额700000元；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据采信错误。1.一审认定***在日照市经济技术开发区北京路社区卫生服务中心、日照华洋***医院的医疗费无依据，一审庭审中***仅提供医院结算单，并未提供病历、诊断证明，也未提供由日照市人民医院转院或人民医院无法诊治的证明材料。2.***受伤时已经超出了退休年龄，一审不应支持误工费。3.一审认定***的护理费、残疾***助器具费按照其距平均寿命12.5年计算无法律依据。结合***状况及相关规定应按3年计算，最高不超出5年期限，***大部分护理的比例应为60%，一审按80%计算也无法律依据。4.交通费、伙食补助费、精神抚慰金明显过高。二、一审认定过错比例由城市建设公司承担80%明显过高。城市建设公司于案发前的2020年11月27日在案发现场已设立明显警示标志，尽到了安全提示义务，***驾驶摩托车未戴头盔，应负主要责任。三、一审判决程序违法。城市建设公司一审中对***的伤残等级有异议，一审法院未告知、未释明是否重新鉴定及提出重新鉴定的时间、所需材料等，即于2023年5月8日开庭，于2023年5月9日前作出判决，明显存在先判后审之嫌。 ***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令城市建设公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损失费等共计30万元；2.判令城市建设公司支付残疾赔偿金、残疾器具费、护理费暂定10000元（一审庭审中，***将以上诉讼请求总金额变更为111万元）；3.诉讼费等费用由城市建设公司承担。 一审认定事实如下：2020年11月28日6时20分许，***驾驶二轮摩托车在城建公司施工的两城大道两城消防救援站路段因撞上施工围档立柱受伤。***与城市建设公司的地面施工责任纠纷，已由一审法院于2021年6月1日作出（2021）鲁1102民初2977号民事判决书予以审理认定，并经本院作出（2021）鲁11民终2366号民事判决书予以维持确认。通过一审和二审，***的受伤及就医治疗过程，双方的责任比例均予以判决认定。现***的伤情经潍坊盛泰司法所进行司法鉴定，评定为九级伤残加二级伤残，护理程度为大部分护理依赖程度。同时烟台市中康假肢赔偿鉴定中心对***的残疾***助器费进行了司法鉴定。 一审庭审中，***主张的损失为：1.医疗费59790.21元；2.误工费129747元；3.护理费501000元；4.交通费5000元；5.住院伙食补助费31250院内；6.营养费5000元；7.残疾赔偿金569027.94元；8.残疾***助器费27500元；9.精神抚慰金50000元；10.鉴定费9140元。上述总计1387455.15元，按照二八比例计算为1109964元，***主张1110000元。 一审法院认为，2020年11月28日6时20分许，***驾驶二轮摩托车在城市××道两城消防救援站路段撞上施工围档立柱受伤，事实清楚，证据充分，予以确认。对于本案的法律适用问题，根据本案法律事实发生的时间，应适用《中华人民共和国侵权法》。本案争议焦点有两个，一是对***因伤受到经济损失应承担赔偿责任的主体及责任比例。该焦点问题在生效判决（2021）鲁1102民初2977号法律文书中已经明确由***承担20%责任，城市建设公司承担80%责任。二是***本次诉讼请求损失的合理范围。 对于***本次诉讼请求损失的合理范围，一审确认如下： 1.医疗费59790.21元，该医疗费有医疗费票据为证，予以支持，对个体诊所的支出，系为治疗而支出，城市建设公司以此抗辩，一审不予支持。 2.误工费85837.5元，误工期应从受伤之日2021年11月28日起，计算至评残之日2022年8月25日，上述期间共计21个月，虽然***主张按照建筑行业2022年在岗职工平均工资计算，但考虑***已年满67周岁且从事零工打工，因此误工标准应参照2022年山东省城镇居民人均可支配年收入49050元计算，即每年49050元÷12个月×21个月=85837.5元； 3.护理费501000元，一审分两部分进行认定，第一部分从受伤之日至评残前共计635天，已生效判决支持了110天护理期，所以剩余护理费应计算为525天（635天-110天）×120元/天（按照日照市护工人员护理费标准）=63000元。第二部分因伤残鉴定为大部分护理依赖程度，按照80%计算，即365天/年×12.5年（平均寿命79.5岁，***67周岁，差距12.5年）×120元/天（日照市护工人员护理费标准）×80%（护理依赖程度）=438000元； 4.交通费3000元，***从受伤之日至2023年1月17日一直住院，往来产生的费用，根据实际交通情况及距离，酌定为3000元； 5.住院伙食补助费31250元，从2021年3月31日[在（2021）鲁1102民初2977号案件中支持至2021年3月31日]至2022年1月22日，从2022年3月9日至2023年1月17日，共计625天，按照50元/天计算为31250元； 6.营养费3000元，根据***的伤情以及实际康复需要，酌定3000元； 7.残疾赔偿金562909.36元，按照***主张47066元×0.92（***主张0.93，但***伤残等级为一个九级和一个二级，应为0.92）×13年（定残之日为67岁，年满60周岁，故减少7年，按照13年计算）； 8.残疾***助器费27500元，根据烟台市中康假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定报告，分三部分，第一部分是轮椅1500元，使用寿命是3年，参照***年龄及人均寿命按5次计算（不满一次按一次计算），即1500元×5=7500元；第二部分是防褥疮床垫2000元，使用寿命是3年，参照***年龄及人均寿命按5次（不满一次按一次计算）计算2000×5=10000元；第三部分护理床2500元，使用寿命是4年，参照***的年龄及人均寿命按4次（不满一次按一次计算）计算，2500元×4=10000元; 9.精神抚慰金40000元，根据***的残疾程度以及受到的精神损害，酌定为40000元； 10.鉴定费9140元，城市建设公司无异议，予以认可。 上述总计1323427元，按照责任比例0.8计算为1058741.6元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害……适用法律问题的若干解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定,一审判决：一、城市建设公司赔偿***医疗费59790.21元；二、城市建设公司赔偿***误工费85837.5元；三、城市建设公司赔偿***护理费501000元；四、城市建设公司赔偿***交通费3000元；五、城市建设公司赔偿***住院伙食补助费31250元；六、城市建设公司赔偿***营养费3000元；七、城市建设公司赔偿***残疾赔偿金562909.36元；八、城市建设公司赔偿***残疾***助器费27500元；九、城市建设公司赔偿***精神抚慰金40000元；十、城市建设公司赔偿***鉴定费9140元；上述赔偿款项共计1323427元，按照责任比例0.8计算为1058741.6元，由城市建设公司于判决生效之日起的七日内给付***；十一、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取7395元，由城市建设公司负担。 二审中，***提交其在日照经济技术开发区北京路街道社区卫生服务中心及日照华洋***医院治疗期间的住院病案，证明医疗费支出与上述病案相对应。城市建设公司质证认为，***提交的证据其早已持有，不属于新证据，证据中病历载明以肺炎为由住院，无与本案有关系的记载，住院后无治疗效果，连续住院，存在挂床，且***未提供用药明细，无法进一步确认用药情况，故一审认定事实错误，加重城市建设公司负担。 本院经审查认为，对***提交的证据的真实性、合法性及关联性予以确认，证明目的将结合本案其他证据综合认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是城市建设公司应赔偿的数额如何认定。1.关于医疗费，***因涉案事故受伤后长期卧床嗜睡，神志不清，***二审提交的日照经济技术开发区北京路街道社区卫生服务中心及日照华洋***医院住院病案中载明出院诊断为肺炎、脑出血后遗症、偏瘫等，结合***受伤后身体状况，本院认为***在以上两医院的治疗项目与涉案事故有较大关联性，一审对***主张的相关医疗费予以支持并无不当。2.关于误工费，***受伤时从事零工打工，无固定收入，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，一审参照2022年山东省城镇居民人均可支配年收入计算其误工费并无不当。3.关于护理费及残疾***助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害……适用法律若干问题的解释》第八条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，一审结合受害人的年龄、健康状况及鉴定意见等因素以人均寿命为参考，酌定评残后的护理期限及残疾***助器具费符合法律规定，***经伤残鉴定为大部分护理依赖程度，一审酌定按80%计算并无明显不当。4.关于交通费、伙食补助费及精神抚慰金，一审依据伤情、住院情况等综合予以认定并无不当，城市建设公司主张数额认定过高，无事实和法律依据。5.关于涉案鉴定报告，系一审法院依法委托有资质的评估机构作出，城市建设公司未提供证据证实该次鉴定过程中存在违法及不合理情形，本案不符合重新鉴定情形。6.***因伤受到经济损失的赔偿责任主体及责任比例，（2021）鲁1102民初2977号生效判决已认定由城市建设公司承担80%责任，城市建设公司上诉主张该过错比例不当，本院不予采信。 综上，城市建设公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，法律适用正确，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人中海外城市建设（山东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年七月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***