日照某某建设集团有限公司、中海外城市建设（山东）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省五莲县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1121民初1578号 原告：日照**建设集团有限公司，住所地日照市烟台路与山东路交汇处安泰国际广场1号楼21层，统一社会信用代码913711007939184865。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东世纪星律师事务所律师。 被告:中海外城市建设（山东）有限公司，住所地日照市五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所实习律师。 被告:日照汇通置业有限公司，住所地日照市五莲县长青路23号，统一社会信用代码91371121765758534W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司职工。 原告日照**建设集团有限公司（以下简称**公司）与被告中海外城市建设（山东）有限公司（以下简称中海外公司）、日照汇通置业有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月27日作出（2020）鲁1121民初699号民事判决，**公司、中海外公司不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2022年3月29日作出（2021）鲁11民终3619号民事裁定，撤销（2020）鲁1121民初699号民事判决并将案件发回本院重审。本院于2022年4月25日对该案重新立案编号后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。**公司的委托诉讼代理人**，中海外公司的委托诉讼代理人**、**，汇通公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付欠付工程款本金11829044.88元、违约金2131980元，截止2021年7月27日止的利息5331573.15元及以后的利息；2.请求被告承担原告在原审中实际支出的工程造价鉴定费516229.20元、保全申请费5000元、保全保险费20250元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：中海外公司系名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、小区商业A段、地下车库A段工程发包人(上述工程以下简称“涉案工程”)，原告系涉案工程的承包人，汇通公司系中海外公司合作开发建设单位，负责项目的具体开发建设。2013年10月29日，中海外公司对包括涉案工程在内的名仕佳苑项目公开招标，经投、开标程序，原告成为涉案工程的中标人。2013年11月26日，原告与被告就涉案工程签订《建设工程施工合同》，并在五莲县住房和城乡规划建设局审查备案。2014年12月，原告完成全部涉案工程，2015年6月，涉案工程通过初验。初验完成后，两被告未经原告同意擅自将涉案工程交付给业主使用。两被告已将涉案工程交付给业主使用近五年之久，但至今尚欠原告工程款11829044.88元，被告违约行为严重损害了原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。另，原审法院为明确涉案工程造价委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定，原告支出工程造价鉴定费516229.20元；原告申请诉讼财产保全，支出保全费5000元及诉责险保险费20250元。 被告中海外公司辩称：首先，双方签订的2012年总包合同成立且为有效合同，而2013年备案合同因违反《招标投标法》的强制性规定而无效，故应按照2012年总包合同进行结算；其次，即使认定2012年总包合同无效，因该总包合同为双方实际履行的合同，故根据相关规定亦应参照2012年总包合同进行结算；再次，中海外公司与汇通公司仅系委托管理关系，**公司主张两公司为合作开发关系并应共同承担支付义务无事实及法律依据；最后，案涉工程多年未能完成结算，系因**公司罔顾双方实际履行2012年总包合同的客观事实，径行主张依据2013年备案合同进行结算所致，其应自行承担工程款无法结算和支付所带来的经济损失，同时其主张的鉴定费、保全费及保全保险费无事实及法律依据，均应由其自行承担。具体理由如下： 一、针对名仕佳苑项目，**公司与中海外公司先后签订2012年总包合同及2013年备案合同，其中2012年总包合同成立且为有效合同，而2013年备案合同因违反招投标法的强制性规定而无效，故应依据2012年总包合同结算。具体理由如下：1、2012年总包合同虽以“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”名义签订，但项目部对外签订合同事先已得到明确授权，且施工协议签订后双方的实际履行行为证明对协议内容的认可，故该协议是双方的真实意思表示。2、依据新规，案涉项目不属于必须招标的范围，基于“新规优于旧规”的法律适用原则以及司法实践中已经确定的“尽量维持合同效力”的商事裁判精神，应当认定2012年总包合同为有效合同，并应据此结算。3、双方在已签订2012年总包合同且**公司已实际施工一年之久后，为履行备案程序又进行项目招投标并签订2013年备案合同，因该中标行为违反招投标法的强制性规定而无效，故该备案合同也为无效合同。因此，在本项目仅有一份有效合同的情况下，应依据2012年总包合同结算。综上，双方就本项目虽先后签订两份合同，但在2012年总包合同有效、2013年备案合同无效的情况下，应将2012年总包合同作为双方最终结算的依据。 二、即使认定2012年总包合同无效，因**公司与中海外公司在施工过程中均遵照2012年总包合同执行，因此在本案存在多份无效施工合同的情况下，同样应参照双方实际履行的进行结算。具体理由如下：1、如2012年总包合同被认定无效，则本案存在多份无效的施工合同，但基于双方的实际履行行为足以判断双方签订的2012年总包合同为实际履行的合同，故应参照总包合同进行结算。有充分证据证明，在施工范围、开工日期、施工组织设计及各专项方案提报、甲供材及甲分包范围、进度款支付节点、**公司进度款提报的计算依据、零星用工计取标准等诸多方面，双方均系遵照2012年总包合同履行（具体详见中海外公司提交证据三至证据八）。所以，2012年总包合同系双方实际履行的协议，而2013年备案合同本质上仅为履行备案程序的程序性文件，既非双方真实意思表示，也非实际履行的依据，基于追求更符合当事人真意的法律价值追求，应以2012年总包合同作为参照结算的依据。2、在双方实际履行2012年总包合同的情况下，**公司为获取超额不当利益主张按照备案合同结算，明显违反诚实信用原则以获取不当利益，**公司在实际履行2012年总包合同且已取得绝大部分工程款的情况下，却主张以双方仅为履行备案程序所签订的备案合同作为工程款的结算依据，属于对诚信原则的恶意违反，其试图背信获利的诉请也不应得到支持。 三、关于工程款支付义务的责任主体，中海外公司为案涉项目的建设单位，其与汇通公司系委托管理关系，**公司主张中海外公司与汇通公司为合作开发关系应共同承担支付义务无事实及法律依据，对于该项主张，**公司亦未提供有效证据予以证明。案涉项目2012年总包合同及2013年备案施工合同的签订主体、招投标程序的履行主体、施工过程中所有进度款的支付及发票开具主体以及工程规划许可证及施工许可证的授予主体均为中海外公司，故中海外公司作为项目建设单位和发包方的主体地位毋庸置疑。仅因中海外公司欠缺项目开发经验，故其借助汇通公司的项目及管理团队经验，将案涉项目的部分执行性和事务性工作委托汇通公司管理，该种将项目委托管理的做法也是项目开发中的常见做法，**公司仅据此主张汇通公司承担共同支付责任无事实和法律依据。 四、针对**公司主张的违约金和欠款利息，本案工程未能完成结算和工程款支付，完全是因为**公司不顾双方真实意思表示所签订的2012年总包合同约定及双方实际施工过程中履行2012年总包合同的事实，单方主张也并非双方真实意思表示、并且违法无效的2013年备案合同进行工程结算，导致双方长达数年无法完成工程结算工作，无法确定工程造价。因此，中海外公司在工程结算中并无违约行为，对于工程未完成结算也无任何过错，**公司应当自行承担工程无法结算和支付工程款所带来的经济损失。针对**公司主张的保全费、保全担保费和工程造价鉴定费，保全费是由人民法院所收取的费用，不属于原告诉讼请求的范畴，应当由人民法院决定承担主体，保全担保费并非案件诉讼中必须的费用支出，**公司的主张没有法律依据，工程造价鉴定费用是因为**公司执意主张以2013年备案合同作为鉴定的依据，导致鉴定结果无法被采信，因此该鉴定费支出是**公司的过错所致，费用应由其自行承担。 被告汇通公司辩称，同中海外公司的答辩及质证意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 为证实其诉讼主张，**公司提交了如下证据1-16： 证据1，施工招投标文件一份、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证复印件各一份，证明：涉案工程项目系2013年经五莲县发改委立项，于2013年取得建设工程规划许可证，于2014年1月21日取得建筑工程施工许可证。被告持有的两份总包合同落款时间为2012年，当时涉案项目尚未取得立项、规划审批手续。 证据2，中标通知书一份复印件，证明：***建公司对名仕佳苑1#-9#住宅楼、商业楼、地下车库工程施工进行公开招标，经公开招投标程序，2013年11月26日原告被确认为上述工程一标段1#、3#、5#住宅楼、小区商业A段、地下车库A段工程施工的中标人。 证据3，《建设工程施工合同》原件及复印件，证明：原告按照中标通知书的要求于2013年11月26日与***建公司就中标工程施工签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、小区商业A段、地下车库A段工程施工；合同价款及调整：采用可调价合同，合同价款调整方式：执行山东省建筑（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率，土建装饰定额工日56元/工日，11价目表，按实结算；工程款（进度款）支付：按形象进度拨款，每月28日支付工程款，基础完成付至35％工程款，主体完成付至70％，竣工后付至95％，余5％为保修金，保修期满后10日内付清。 对**公司提交的证据1-3，中海外公司质证认为： 证据1的真实性无异议，但是对证明事项有异议，涉案工程是2012年签订总包合同并进行总包施工，在2013年补办了建设手续，并根据手续办理的需要进行了形式上的招投标并将招投标的施工合同进行了备案，但是在本案争议发生时项目建设手续、规划手续都已经完备，所以2012年总包合同签订时未办理建设手续，但该缺陷已经在起诉前补正，依法不构成2012年总包合同无效的理由。 证据2的真实性无异议，对证明事项有异议，该中标通知书已经在工程施工一年半，且主体工程已经完工的情况下为了办理工程手续，**公司和中海外公司配合进行了形式上的招投标程序，然后让实际已经施工一年半的**公司中标以完成手续办理，所以该招投标程序违反招投标法的规定，中标通知书也不具有相应的法律效力。 证据3合同形式上的真实性无异议，但是该合同是无效合同，是双方在招投标程序之前就实际协商签订了2012年总包合同，并实际履行了该总包合同，在这种情况下双方再进行招投标违反了招投标法规定的不能进行标前协商的禁止性法律规定，所以2013年备案合同并非是双方真实意思表示，是无效合同。该合同的签订及备案都只是为了满足建设手续的需要，而不是为了实际履行，因为该合同签订时涉案工程的各楼座已经完成了单位施工，所以该合同也在事实上不可能得到履行。 本院经审查认为，证据1-3的真实性双方没有异议，本院予以采纳，至于能否证明双方实际履行的合同情况，应当综合全部本案证据进行认定。证据1中建设工程施工许可证载明的开工日期与实际情况不符，不能作为认定开工时间的依据。 证据4，单位（子单位）工程质量竣工验收记录及竣工工程质量评定表各五份复印件，证明：原告施工的涉案工程完工后及被告擅自占有使用涉案工程前，经被告组织被告、监理单位、施工单位三方共同对工程质量进行竣工验收，验收结论为合格。该次验收未经建筑管理政府部门参与，仅是建设、监理、施工参与的初步验收。 对**公司提交的证据4，中海外公司质证认为：证据4真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据不能证明被告擅自占有工程这一内容，相反该证据能够证明双方履行的是2012年总包合同，在该证据的每一份验收记录表中都记载了开工日期，分别有2012年7月、2012年9月、2013年9月，而原告所主张的备案合同的签订日期是2013年11月26日，验收表中记载的开工日期与2012年总包合同和开工时原告提交的开工报告上的日期是一致的，所以从该记录表中的开工日期看，双方履行的就是2012年总包合同，而不可能是2013年备案合同。 本院经审查认为，证据4的真实性双方没有异议，本院予以采纳。名仕佳园1#和3#、5#楼、商业、地下车库单位工程质量竣工验收记录表中载明的开工时间分别为2012年7月和9月，验收结论均为合格，但未载明验收时间。 证据5，工程结算书一份复印件，证明：上述结算书形成于2015年9月5日，2015年6月被告在涉案工程未经竣工验收擅自使用后，原告即依据工程招投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》约定的结算标准制作形成工程结算书，上述事实发生在涉案诉讼前5年，充分说明双方认可的结算依据应当是中标合同。 证据6，工程签证资料及结算资料一宗原件，证明：原告施工的涉案工程项目的工程内容及工程量，同时上述工程图纸、签证资料载明的工程量、工程内容与建设工程施工合同证据内容完全吻合、相互印证，证实双方实际履行的合同系被告中标后签订的建设工程施工合同。 证据7，质证笔录照片打印件两份复印件，来源于五莲县人民法院（2020）鲁1121民初699号案卷，证明：原、被告双方相互就对方提供的工程造价鉴定依据的图纸、签证资料、甲供材、甲分包等发表质证意见，上述意见系双方真实意思表示，应当作为认定事实的依据。 对**公司提交的证据5-7，中海外公司质证认为： 证据5形式上的真实性无异议，但该证据是原告自行单方制作的工程结算书，不可能作为确定本案工程造价的依据，原告的所谓证明事项完全是原告的单方认识或者恶意推测。 证据6，根据原告提供的证据原件，可以看出该份证据中第四部分工程技术经济签证第65页、第68页经过了涂抹变造，同时结合本案原审中2020年5月12日庭审笔录（庭审笔录第五页记载中海外公司质证意见为“其中第四部分工程技术经济签证第65页、第68页均显示工地出工每工日按80元计算”）的记载，对该份证据中前述两页证据的真实性不予认可，对其他签证资料的真实性无异议。该组证据完全无法证明原告所称的图纸签证资料所载明的事项与备案合同完全吻合，反而该组证据中比如零星用工的人工费80元这一记载内容与2012年总包合同的约定完全一致，而且这些图纸和签证资料所形成的时间也绝大多数是在2013年备案合同签订前，进一步说明双方实际履行的是2012年总包合同，绝不可能是当时尚不存在的2013年备案合同。该组证据大多形成于2013年备案合同签订之前，故根本不存在原告所称签证资料所载明事项与2013年备案合同完全吻合的可能性。同时，本案原审中原告也曾提交该份证据，并称该组签证资料是其自行制作结算书（即本案证据五）的依据。但在原审诉讼过程中，原告又曾以“结算书证据相关工程量与实际工程量不符”为由，不同意将其作为工程造价鉴定的依据，提出应据实结算（见附件《撤回证据申请书》，来源于原审案卷材料）。换言之，如果该签证资料所载明的工程量与2013年备案合同内容完全吻合的话，原告无需在申请以2013年备案合同作为鉴定依据的情况下，拒绝依据该份证据进行鉴定。因此，原告在本案中所称“签证资料载明的工程量、工程内容与2013年备案合同内容完全吻合”的证明内容与其在原审中的自认内容相互矛盾，进一步说明其主张无法成立。 证据7的真实性无异议，该证据中我方代理人的质证意见与本次审理中的我方意见并无区别，我方从始至终都坚持认为2012年总包合同才是客观上双方实际履行的合同，并且不否认双方应当依据该合同进行结算。 本院经审查认为,证据5系**公司单方制作，未经中海外公司确认，本院不予采纳。对于证据6中有涂改部分的证据材料本院不予采纳，对于其他双方无异议的部分可予采纳。该组证据中关于人工费标准在签证资料第56页、65页、66页、68页，不同的用工项目，人工费每工日分别为90元、100元、120元、130元、150元、300元等。结算资料图纸会审部分证实：**公司与中海外公司及监理、设计单位于2012年8月6日对1#楼及商业图纸会审，于2012年10月7日对3#、5#楼及车库图纸会审。证据7系双方在原审过程中的质证笔录，属于其诉讼主张材料，应当结合其他证据予以认定。 证据8，会议纪要二份复印件，证明：2020年10月13日、10月23日，原告、两被告三方签订二份会议纪要，上述会议纪要约定两被告于2020年10月23日向**公司支付涉案工程款450万元，并经原、被告三方签字**确认。从上述会议纪要关于2020年10月23日两被告向原告支付工程款的表述内容上看，两被告均对原告有支付工程款义务。450万元是在建委的协调下，原、被告双方同意先向**公司支付工程款的一部分。 证据9，汇通公司以网络方式发布的“名仕佳苑”公众号广告打印件8页复印件，证明：上述公众号广告打印件均带有开发商日照五征或汇通置业等字样，证实涉案房产项目系由两被告合作开发关系，并非两被告陈述的委托代理关系。 对**公司提交的证据8-9，中海外公司质证认为： 证据8的真实性无异议，对证明事项有异议，该证据不能证明两被告均对原告负有工程欠款的偿还责任，而且从该证据中可以看出如下事实：1.原告直到2020年都拒绝移交工程资料和办理竣工手续；2.原告拒绝移交工程资料和办理手续的原因在于原告认为应当按照2013年备案合同结算工程款，但是原告应当非常清楚双方从施工到完工都是在执行2012年总包合同，2013年备案合同只是配合办理手续使用，但原告恶意以2013年备案合同为依据提出工程款的要求，并且以拒绝提交工程资料和协助办理验收手续为要挟欲谋取不正当利益，这才是导致案涉工程拖延至今不能完工的根本原因。 证据9同原一审质证意见，该证据不能证明原告所主张的双方是合作开发关系，实际上中海外公司只是将项目开发销售过程中的专业事项委托汇通公司代为完成，该项目的施工合同签订、工程款支付、工程验收等所有的事宜都是由中海外公司和**公司来完成，汇通公司作为受托协助中海外公司执行具体专业事项的主体，与中海外公司并非合作开发关系，不存在两公司承担连带责任的法律依据和合同依据。 本院经审查认为，证据8、9的真实性双方没有异议，本院予以采纳。证据8两份会议纪要形成于2020年10月13日、23日，载明：**公司、中海外公司、汇通公司三方对依据哪一份合同进行工程结算发生争议，为妥善解决工程验收及结算事宜而达成的处理意见，中海外公司、汇通公司于10月23日向**公司支付工程款450万元，剩余工程款三方继续协商，协商不成同意按法院生效判决执行，**公司需提供验收资料配合办理工程验收及备案手续。该两份会议纪要并未载明中海外公司与汇通公司间的关系，但表明汇通公司愿意共同支付工程款。证据9虽系汇通公司发布，但不能证明其与中海外公司之间的关系。 证据10，关于明确鉴定标准的说明复印件，证明：五莲县人民法院在审理涉案诉讼案件[（2020）鲁1121民初699号]，作出《关于明确鉴定标准的说明》，明确本案的鉴定标准为根据备案合同对涉案工程造价作出鉴定。 证据11，工程造价鉴定意见书、工程造价（补充）鉴定意见书各二份，证明：经法院依法委托，日照建业工程管理有限公司就涉案工程作出造价鉴定意见书，工程总造价为35533001.47元，上述总造价包含选择性鉴定意见（地下车库挤塑板含税总造价41623.41元）、总承包配合服务费175691.25元。 证据12，日照银行电子回单一份、五莲县人民法院电子票据二份、增值税专用票据一份、网上银行客户交易电子回单二份、增值税普通发票7份复印件，证明：原告因涉案诉讼支付诉讼费137556元、保全申请费5000元、保全保险费20250元、工程造价鉴定费516229.2元。 证据13，欠工程款数额、利息、违约金明细一份，证明：被告欠原告工程款11829044.88元、利息5331573.15元（2014年4月20日至2021年7月27日期间的）及自2021年7月27日起的利息（自2021年7月27日起，以10052394.81元为基数，按照年利率4.9%计算至实际付清之日止；自2021年7月27日起，以1776650.17元为基数，按照年利率4.75%计算至实际付清之日止）、违约金2131980元。 对**公司提交的证据10-13，中海外公司质证认为： 证据10的真实性和证明事项无异议，五莲县人民法院对鉴定机构明确鉴定合同的依据是用原告方的申请和主张作出的。 证据11的真实性无异议，但是我方认为该鉴定意见和补充意见不能成为确定本案工程造价的依据，因为该鉴定意见的合同依据是2013年备案合同，而不是双方实际履行的2012年总包合同。 证据12的真实性无异议，但是诉讼费、保全费应当由法院依职权确定分担金额，保全保险费并非诉讼的必要支出，也没有约定由某一方承担，所以原告提出的保全保险费没有依据。工程造价鉴定费原告在原审中并没有提出由被告承担的诉讼请求，且该鉴定费的支出是因为原告违背事实主张以并不作为结算依据的2013年备案合同为鉴定基础，所以该鉴定结论不被法院采信所产生的费用和损失都应由造成这一结果的原告自行承担。 证据13，**公司自行制作的逾期支付工程款利息明细表的真实性、证明目的有异议，具体如下：1、双方未能就涉案工程的工程款结算数额达成一致，系因**公司在实际履行2012年总包合同且已取得绝大部分工程款的情况下，罔顾事实主张以双方仅为履行备案程序所签订的2013年备案合同作为工程款的结算依据，意图否定双方的真实约定以谋取不当利益所致，故无法完成工程款结算及支付的责任在**公司，其无权主张利息及违约金。2、退一步讲，暂不考虑其是否有权主张，仅针对证据13中利息的计算依据而言，**公司主张的进度节点、付款节点及应支付款项均系依据2013年备案合同所得，但2013年备案合同因违反招标投标法的强制性规定而无效，且亦非双方实际履行的合同，故该合同中关于进度付款节点及计价依据的条款均为无效条款，**公司主张的利息金额并无合同及法律依据。3、**公司在证据13中仅提交逾期支付工程款利息明细表，该证据与**公司主张的“中海外公司应支付违约金2131980元”无关，且**公司在本案中并未向中海外公司主张违约金，故该证据与其证明违约金数额的证明目的无关联性。 本院经审查认为，证据10-12的真实性双方没有异议，本院予以采纳。但相关鉴定结论、鉴定标准系在原一审中作出，原一审判决并未生效，不必然作为认定案件事实的证据。保全申请费、原一审产生的鉴定费均属于诉讼费范畴，应根据胜诉情况以及对费用产生的过错程度予以合理分担。证据13系**公司单方制作，未经中海外公司确认，本院不予采纳。 证据14，名仕佳苑小区商业地下车库图纸签章处照片打印件3张，名仕佳苑小区1、3、5号住宅楼图纸签章处复印件3张，证明：名仕佳苑小区商业与1号住宅楼图纸形成于2012年6月30日，小区地下车库图纸形成于2012年9月份之后，3、5号住宅楼图纸形成于2012年8月15日，该证据与两份总包合同相印证，能够证明原告在与被告签订总包合同之时地下车库及3、5号楼图纸尚未形成，不可能成为履行依据，这也与在案的总包合同中地下车库和3、5号楼工程量及工程价款等均无法确定相印证。 对**公司提交的证据14，中海外公司质证认为：证据14真实性无异议，但对证明事项有异议。1、原告主张的是在签订合同时因为没有设计图纸所以无法签订用于履行的合同，但在之前的审理中，原告也承认在提出报价条件和合同签约时依据的是设计白图，也约定最后的工程量是由图纸会审和结算审核来决定，所以原告依据白图提报施工合同的取费标准并最终在图纸审核时确定合同造价，在结算时核定实际工程量，并最终完成涉案工程总价款确定，所以在签约时只有设计白图是不妨碍双方签订施工合同并进行履行的。2、该证据显示1号楼、商业、设计蓝图的出图日期是2012年6月30日，双方签订1号楼及商业的施工协议时间是2012年8月9日，签约时设计蓝图已经出具，证据显示3、5号楼设计蓝图的出具时间是2012年8月15日，双方签订3、5号及部分车库协议的时间是2012年8月，从时间顺序看，也无法得出原告主张的证明结论，所以根据2012年总包合同的综合单价计价方式，在已经有设计白图并且工程量在施工过程和竣工结算后会进行核定的情况下，2012年总包合同的签订及履行并无任何障碍。 本院经审查认为，证据14的真实性双方没有异议，本院予以采纳。该证据显示：名仕佳苑1号楼及商业的设计蓝图的出图日期是2012年6月30日，在2012年总包合同中双方签订1号楼及商业施工协议的时间是2012年8月9日，**公司证明事项不成立。3#、5#楼的设计蓝图的出图日期是2012年8月15日，地下车库出图日期为2012年9月10日、10月24日，而相关施工协议的签订时间为2012年8月，可见地下车库部分图纸是在2012年施工协议签订后才出具。 证据15，中海外公司企业改制文件及股权变动工商登记材料一份19页，来源于五莲县行政审批服务局，证明：中海外公司前身为***建公司，其为国有股权控股有限责任公司，在2014年12月15日股东会决议，决定将国有股权转让给自然人，工商核准变更的日期是2014年12月30日，因此在涉案总包合同签订时，被告系国有股权控股公司，根据招投标法等相关法律规定，其在签订建设工程合同之前必须经过招投标程序，否则所签的合同是无效的，在案总包合同原告主张未成立，即使该合同成立，根据前述原因也应无效。 证据16，原告整理的总包合同与备案合同约定与实际履行情况的对照表一份2页，证明：涉案工程无论在工程名称、工程内容、甲供材、甲分包是否垫资、进度款支付、进度款预结算书、工程造价及签章等方面均能证明实际履行的实际上是备案合同。 对**公司提交的证据15-16，中海外公司质证认为： 证据15的真实性无异议，证明事项有异议，2012年总包合同的效力，被告已经在答辩意见中充分陈述。 证据16的真实性和证明事项均有异议，该证据无证明力，因为该证据是原告自行制作的对比表，并非民诉法规定的证据形式，该证据也不能证明原告实际履行哪一份合同这一证明目的，原告应当用施工过程中形成的开工、施工、付款、签证等客观证据来证明双方实际在履行哪一份合同，但是原告提供的对比表中所谓的支持证据有的是竣工验收文件、施工图纸、原审过程中的意见，这些都不是履行合同的证据，与原告要证明的事项无关。对比表中另一些支持证据主要是援引的合同条款，而合同条款本身不能成为合同履行的证据，所以原告所提交的对比表并无任何证据能证明实际履行的是哪一份合同。正是因为2013年备案合同签订时工程已主体完工，而双方在2012年总包合同签订后，实际一直在执行该总包合同，所以原告才无法提交任何证据能够证明2013年备案合同得到了履行。原告应当提交的是履行合同的证据来证明履行的是哪一份合同，而不是将两份合同加以比对，然后用自行陈述的实际履行情况来说明问题，所以在对比表中支持证据不能证明原告主张的情况下，在本案中原告至今未提供任何证据证明双方履行了2013年备案合同。 本院经审查认为，证据15的真实性双方没有异议，本院予以采信。相关事实对2012年施工协议效力的影响，在本院认为部分予以论述。证据16系**公司单方制作，属于其诉讼主张材料，相关事实应结合本案证据予以认定。 为证实其抗辩主张，中海外公司提交了如下证据： 第一组证据（证据1-2）证明：2012年8月，**公司和中海外公司（原五莲县城建公司）签订案涉项目2012年总包合同。 证据1，2012年6月1日五莲县城建公司作出《关于成立五莲县城建有限公司人民路商场项目部的决定》（城建通知字[2012]第5号），证明事项：五莲县城建公司决定成立“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”，并刻制五莲县城建有限公司人民路商场项目部章，具体负责五莲名仕佳苑项目的合同签订等事宜。 证据2，2012年8月五莲县城建有限公司人民路商场项目部与**公司签订的《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》《名仕佳苑3#、5#及部分车库施工协议》及合同附件复印件，证明事项：在经过多方比价及竞争性条件谈判的情况下，中海外公司选定**公司作为案涉项目的施工单位，并就1#及商业楼，3#、5#及车库分别签订两份2012年总包合同。在2012年的两份总包合同中，双方均约定了施工范围、甲分包范围（第三条第二款）、甲供材范围（第六条第一款）、项目工期（第五条）、工程结算方式及计价标准（第八条工程结算方式第二款、第三款）、工程款支付方式及拨款节点（第九条）、乙方承诺（第十二条）、项目经理安排（第十五条第一款）等内容，同时双方在第十五条第二十款中约定，凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括双方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）。 对于中海外公司提交的证据1-2，**公司质证认为： 证据1的真实性无异议，但对合法性和证明目的有异议，该份证据是中海外公司单方形成的，对于形成时间在没有其他证据予以证实的情况下，没有证明力，不能证明该份证据形成于2012年6月1日，另外项目部印章并非公司法人印章，其与公司法人印章在效力上完全不同，中海外公司完全可以在总包合同上加盖法人印章，加盖项目部印章也与总包合同中相关主体不相符，也不具有相应的法律效力。 证据2的真实性无异议，该份合同的发包人处明确载明的名称是五莲县城建有限公司，而加盖的印章却为项目部公章，该份合同是在仅存在工程白图，原告未到项目现场详细勘察而就在该合同上签字**，并交给了中海外公司。中海外公司什么时候加盖的公章、加盖的何种公章原告均不知情，中海外公司也未将加盖公章后的合同交给原告。另外，从合同内容看，也均存在建筑面积、工程价款、具体工程内容与实际情况不符的情形，因而不属于双方实际履行的合同。 本院经审查认为，证据1是真实的，可予采信，相关项目部印章的加盖对2012年总包合同产生的法律效果应综合全案证据进行认定。证据2两份2012年总包合同及附件（竞争性谈判条件）均经过了双方**确认，对其真实性应予采信。根据合同落款处的最晚的签章时间（锦华公司签章时间）为2012年8月和2012年8月9日，该两份总包合同成立时间应当以此为准。至于2012年总包合同及附件的效力问题，将在本院认为部分论述。 第二组证据（证据3-8）证明：2012年总包合同签订后，在施工范围、开工日期、施工组织设计及各专项方案提报、甲供材及甲分包范围、进度款支付节点、**公司进度款提报的计算依据、零星用工计取标准等方面，双方均遵照2012年总包合同履行。 证据3，**公司2012年6月10日提报的1#住宅楼《施工组织设计报验申请表》、2012年9月10日提报的3#、5#住宅楼《施工组织设计报验申请表》复印件，证明事项：在案涉项目1#、3#、5#三楼座实际开工前，**公司先后于2012年6月及2012年9月编制并提报《施工组织设计（方案）》。**公司提报施工组织设计方案的行为，与2012年总包合同第十二条第一款“乙方应于开工前按项目部要求编制施工组织设计细则”约定一致。 证据4，**公司2012年6月17日提报的1#住宅楼《开工报告》《工程开工/复工报审表》、2012年8月26日提报的3#住宅楼《开工报告》《工程开工/复工报审表》、2012年10月1日利提报的5#住宅楼《开工报告》《工程开工/复工报审表》复印件，证明事项：根据**公司提报的《开工报告》等文件，案涉项目1#楼开工时间为2012年6月19日、3#楼开工时间为2012年9月1日、5#楼开工时间为2012年10月3日，故1#楼实际开工时间与2012年总包合同中约定计划开工时间为2012年7月1日基本一致，3#楼、5#楼实际开工时间与2012年总包合同签订后即进场施工的时间衔接基本一致。 证据5，本案原审[(2020)鲁1121民初699号案]中鉴定机构日照建业工程管理有限公司于2021年5月25日做出的《名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、小区商业A段及地下车库A段工程造价鉴定（补充）鉴定意见书》中的甲供材料明细复印件，证明事项：在本案原审的鉴定程序中，**公司确认本项目甲供材范围包括钢筋、商砼、砌块、水泥、碎石、**、电线、电缆、配电箱、插座、照明开关、地漏等。**公司确认的甲供材范围，与2012年总包合同第六条第一款约定的甲供材范围为“土建工程：钢筋、商砼、水泥、砌块等；装饰工程：各种墙砖、地砖、屋面瓦、大理石、***具等；安装材料：电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等”基本一致，但在2013年备案施工合同中并无甲供材的约定。 证据6，本案原审[(2020)鲁1121民初699号案]中鉴定机构日照建业工程管理有限公司于2021年7月8日做出的《关于名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、小区商业A段及地下车库A段工程造价（施工总承包配合服务费）补充鉴定意见书》中的甲分包明细，复印件，证明事项：在本案原审的鉴定程序中，**公司确认本项目甲分包范围包括土方开挖及外运、大理石铺贴、不锈钢栏杆及防盗门、外墙岩棉保温干挂大理石、天棚保温、防水工程、内墙腻子等。**公司确认的甲分包范围，与2012年总包合同第三条第二款约定的甲分包范围为“土方开挖及土方回填、消防工程、电梯工程、所有门窗幕墙工程（**对讲门、入户防盗门、人防门、放火门、车库门、无框门、检修门等）、人防工程中的土建外的设备工程安装、外墙保温、外墙涂料、大理石干挂、室内护栏、楼梯扶手、小区配套工程、通风排烟系统、室内精装修等项目”基本一致，但在2013年备案施工合同中并无甲分包的约定。 证据7，**公司在施工过程中提报的《工程预（结）算书》十份复印件，证明事项：施工过程中，**公司曾在主体完工、内外墙抹灰完成、基础完工等节点向中海外公司申请按70%支付进度款。该申请付款节点及付款比例与2012年总包合同第九条约定的工程款拨付节点（第九条约定工程拨款节点为±0完成、10层完成、主体封顶、内外墙抹灰完成、竣工验收）及拨付比例（付款比例为已完工程量产值的70%，包括按对应阶段已完成建筑面积计算的措施费）一致。而且在**公司自2013年3月23日起提报的十份施工图预（结）算书中，其计算工程进度款按照：1#楼及商业均按照二类工程取费、人工定额44元/工日、措施费220元/㎡计算；其中3#、5#及车库均按照三类工程取费、人工定额43元/工日、措施费220元/㎡计算。该计价标准和依据与2012年总包合同约定的计价标准一致（第八条工程结算方式第二款、第三款）。**公司提报的十份预结算书中对于人工定额等具体金额由两项数据，一项体现为市场价49元，另一项为预算价44元或者43元，预算价就是**公司提交工程预结算书主张工程款的计价依据，该价格标准与2012年的两份总包合同是完全一致的。 同时，在本案原审中**公司提交的《工程结算书》及工程结算资料中，其中第四部分工程技术经济签证第65页、第68页的工程签证，均显示在施工过程中，**公司按80元/工日计取主张零星用工费用。该费用计取标准与2012年总包合同约定的零星用工计取标准一致，但在2013年备案施工合同中并未约定零星用工计取标准。 证据8,名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼2013年6月14日的《主体分部（子分部）工程质量验收记录表》复印件，证明事项：在2013年备案合同签订之前，建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位已于2013年6月14日对1#、3#、5#住宅楼主体分部工程进行工程质量验收。 第三组证据：证明在双方已签订2012年总包合同且**公司已进场施工一年半后，双方为履行备案程序经项目招投标后又签订2013年备案合同。 证据9，**公司与***建公司2013年11月29日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）复印件，证明事项：在已签订2012年总包合同且**公司已实际施工一年半后，为履行备案程序，双方又进行项目招投标并于2013年11月29日签订2013年备案合同。因**公司的中标行为违反招投标法的强制性规定而无效，故该备案合同也应为无效合同。 在2013年备案合同中，双方仅针对施工合同签订所需的基础性条款进行简要约定，其中：（1）在五方已于2013年6月14日完成1#、3#、5#楼主体分部工程质量验收的情况下，在备案合同中将开工时间约定为2013年11月22日；（2）改变工程项目计价标准（专用条款第23.2条），调整执行价目表、工程取费类别、人工费以及措施费；（3）改变进度款支付节点及支付比例，按月支付进度款，基础完成后支付5%、主体完成后付至70%、竣工后付至95%；（4）对于最终结算工程款将产生重大影响的甲供材和分包范围，并未进行约定。 对于中海外公司提交的证据3-9，**公司质证认为： 证据3、4的真实性无异议，但该份证据无法证明被告的证明目的，上述证据是原、被告双方根据口头约定的履行施工的程序，而不是根据两份总包合同进行的施工。 证据5、6的真实性无异议，该份证据是在原审中经过法院的委托由专业的评估机构作出的评估意见书，在该鉴定意见书中明确采用的是2013年备案合同作为依据，被告所称备案合同中无甲分包、甲供材的约定，并不能当然的否认双方履行的是备案合同，应当根据双方实际履行情况来据实来认定到底是履行的哪份合同。 证据7真实性无异议，但上述预算书仅是用于支付工程进度款使用，进度款的支付是估算，预算书中的取费类别、措施费、人工费等标准是双方为计算进度款临时估算的数据，不具备结算效力。工程履行和结算也不以预算书为准，该工程预算书涉及的取费类别等项目也存在诸多与总包合同不一致的情形，并非执行的是总包合同约定。其中3号、5号楼及部分车库，总包合同约定的取费类别是按照三类工程取费，1号楼及商业楼约定是按照二类工程取费，人工费单价（土建、安装、装饰）按照43元每工日，措施费按照220元（含安全文明施工费），但车库进度款（内外墙抹灰完成）预算书中的措施费为50元，人工费为47元，车库进度款工程预结算书中人工费为49元，名仕佳苑A段（二）车库主体完成节点进度款预结算书中人工费也为49元。商业土建预结算书中取费标准为二类，措施费为227.656元，商业安装预结算书中也为二类。因此，该份证据中载明的事实与两份总包合同存在诸多不符，充分证明预结算书结算依据并非是两份总包合同。 证据8的真实性无异议，但该份证据只是建设单位、施工单位、监理单位等参与的初步验收。 证据9真实性无异议，该份证据是原告在取得中标资格后与被告签订的备案合同，该合同中记载的工程内容、工期、合同价款等均具体而明确，被告加盖的公章也是其法人印章，该份合同是双方真实意思表示，也是实际履行的合同。对于合同效力，原告认为为有效合同。对于被告所称为办理手续而形式上的招标与实际不符，实际情况是原告应被告汇通公司请求提前进场，在进场时对于项目具体情况不知情，根据原告提交的被告招标文件等证据也能证明原告与被告之间是合法的招投标程序，被告主张该招投标程序无效或者违法，应当提交最基本的证据证明，不应只是揣测。 本院经审查认为，证据3-9的真实性双方没有异议，能否证明双方履行的是2012年总包合同还是2013年备案合同，应当综合全案证据认定。 第四组证据：在名仕佳苑其他楼座的施工项目中，中海外公司与施工单位同样先签订2012年施工协议，后为办理备案手续签订2013年备案合同，双方最终依据2012年施工协议进行结算 证据10，中海外公司与日照利华建筑有限公司于2012年9月1日签订的《名仕佳苑8#及部分车库施工协议》、于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》（备案编号：SH2013090）、日照普信工程咨询有限公司出具的《五莲名仕佳苑8#住宅楼工程竣工结算审核书》，证明事项：在由日照利华建筑有限公司（“利华公司”）施工的名仕佳苑8#住宅楼工程中，双方同样于2012年9月签订2012施工协议，并在施工一年多后，为办理备案手续又于2013年11月进行项目招投标并签订了2013年备案合同。但该项目结算时，双方将2012施工协议作为最终结算依据，并基于此核算最终结算值（结算依据详见结算审核书附件，结算审核书附件包括2012施工协议、签证资料等）。因此，在名仕佳苑项目中，在选定各楼座的施工单位后，中海外公司与各施工单位均采取先签订2012年施工协议、后为办理备案手续又经过招投标并签订2013年备案施工合同、但最终将依据在先签订的2012年施工协议（而非备案合同）进行结算的方式。故，2012年施工协议是各方真实意思表示，依据该协议履行并进行结算是各方认可的交易惯例，并不存在2012年施工协议无法履行或无法据此结算的问题。 证据11，***建公司人民路商场项目部2012年10月20日《付款申请》、中国银行转账支票存根、**公司出具的收据及***建公司财务记账凭证，证明事项：在名仕佳苑项目1#楼8层主体完工后，因按2012年总包合同约定已达到工程款付款节点，中海外公司按约定向**公司支付了工程进度款。该拨款节点与2012年总包合同第九条约定的工程款拨付节点（第九条约定工程拨款节点为±0完成、10层完成、主体封顶、内外墙抹灰完成、竣工验收）基本一致。但在中海外公司拨付该笔进度款时，双方尚未签署2013年备案施工合同，且与2013年备案施工合同中按月支付进度款的约定不一致。 对于中海外公司提交的证据10-11，**公司质证认为： 证据10，系被告中海外公司与利华公司签订的，对于真实性原告不知情，请求法庭予以认定。即使该合同为真实的，具体以哪份合同作为结算依据是案外人利华公司对自己权利的处分，对原告没有任何约束力，利华公司的行为不能证明本案实际履行的是2012年总包合同，进一步讲利华公司甚至可以不要工程款，而这与原告无关。 证据11，对于该份证据的证明目的不予认可，总包合同约定的付款节点仅有5处，少于备案合同约定，而且根据在案的15份预算书中显示，双方之间至少存在正负零、二层以下、三层以下、六层、主体、外墙抹灰、竣工验收等诸多工程进度款支付节点，这也与2012年总包合同是不一致的，因此被告仅根据与2012年总包合同相一致的付款节点无视与2013备案合同相一致的节点而认为是实际履行的是2012年总包合同与事实不符。另外，在签订总包合同时，原告对于被告建设的具体项目的相关情况并不了解，因设计图纸并未完全形成，原告根据白图并因与汇通公司的母公司五征集团存在长期关系，作出的总包合同的相关价款报价是不准确的。实际上在原告进场施工后，涉案工程发生了诸多重大变更。在设计蓝图形成后施工过程中，必然会存在相关费用与最初报价不一致的情形，因此才发生了招投标后签订了2013年备案合同的事实，如果双方之间一直按照总包合同的约定履行，根本没有必要在招投标后另行签订一个履行标准不一样的备案合同。 本院经审查认为，证据10系中海外公司与其他单位就其他工程签订的合同及结算情况，与本案不具有关联性，本院不予采纳。证据11的付款申请是人民路商场项目部向公司内部提交的申请，不能认定为**公司所提出，结合证据7看，双方基本按照2012年总包合同约定的进度款支付节点和计价标准支付工程款，但在实际履行过程中也存在不按节点付款、不按总包合同约定的人工费与措施费标准申请进度款的情形。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 五莲县城建有限公司（以下简称***建公司）原系国有控股有限公司，五莲县国有资产管理中心持股90%；2014年12月15日，五莲县国有资产管理中心将其持有的股份全部转让给***等自然人；2021年5月25日，***建公司名称变更为“中海外城市建设（山东）有限公司”。 （一）2012年总包合同签订情况 2012年6月1日，***建公司为开发五莲名仕佳苑等项目成立了“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”。2012年8月，***建公司（甲方，发包人，签章日期2012年6月26日）与**公司（乙方，承包人，签章日期2012年8月9日）签订了《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑1#楼及商业楼竞争性谈判条件），约定：***建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑1#楼及商业楼工程发包给**公司施工；同时，***建公司（甲方，发包人，签章日期2012年6月26日）与**公司（乙方，承包人，签章日期2012年8月9日）签订了《名仕佳苑3#、5#楼及部分车库施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑3#、5#楼及车库竞争性谈判条件），约定：***建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑3#、5#楼及部分车库发包给**公司施工。在上述两份施工合同中，双方对工程承包范围、承包方式，合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。以上两份施工协议封面标题均为名仕佳苑总包建设工程合同，在本案中统称为2012年总包合同。 《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》及其附件的主要条款约定情况如下： 第二条工程地点及概况约定：“……工程建筑面积约为16000㎡。结构类型框剪结构”。 第三条工程承包范围约定：“1、甲方提供的图纸范围内的土建、装饰、安装工程（甲方另行发包项目除外）及各种**预留封堵等。2、甲方施工图纸内的分包项目：土方开挖及土方回填、消防工程、电梯工程、弱电布线、变电系统、燃气系统、太阳能、所有门窗幕墙工程……室内精装修等由甲方另行发包，但乙方仍应负起总承包商的职责。在施工过程中，甲方有权根据工程实际进展情况调整发包范围及甲供材范围并完善相关手续，乙方必须按照调整后的范围合理调整劳务安排……3、对甲方分包项目乙方计取分包结算造价（不含设备）1%的施工总包配合服务费，在收取施工总包服务配合费后，应承担起总承包的职责，并无偿为分包单位提供相应的服务及管理……。4、消防工程承包范围界定:消防专业公司负责……总包方承包范围:消防管道线路的预留、预埋及堵堵洞”。 第四条承包方式约定：“1、乙方包工、部分包料（除甲方供材及甲方分包工程外，其余为乙方包工包料）。2、包安全、工期、质量、包总包管理，文明施工”。 第五条合同工期约定：“名仕佳苑1#楼及部分商业楼：工期503天。施工周期：2012年7月1日至2013年11月15日；在保证总工期的前提下，于2012年11月30日之前主体封顶。1、根据项目进展实际情况，由甲方或监理单位签发的开工报告日期为准。2、因乙方原因造成的工期延误，扣罚2000元每天……”。 第六条材料设备供应约定：“1、甲方供材范围。土建工程：钢筋、商砼、水泥、砌块等；装饰工程：各种墙砖、地砖、瓦面砖、大理石、***具等；安装材料：电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等。2、除甲方供材外，其他材料均由乙方采购共用……4、对于甲方供材，乙方计取0.5%采购保管费（商品混凝土除外）。 第七条合同价款约定：“工程暂定合同价款2560万元”。 第八条竣工验收和工程结算方式约定：“竣工验收，乙方提供竣工资料的约定：工程完工达到初验标准前二周，乙方向甲方提供四套完整的竣工图纸及技术档案资料；单项工程竣工验收的约定……工程结算方式，1、本工程按实结算。发生设计变更、设计变更部分按实调整……施工过程中发生的零星用工、用料、用机械发生费用，根据双方确认数量与金额计算，不计入直接费，只计取税金并入工程结算价。**筋按现行定额规定计算。执行市场综合单价项目，如土石方工程、防水、外墙保温等，此部分执行市场价批价，该批价只计取税金不计其他费用。2、结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按二类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为44元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整。3、本工程措施费（含设计变更）220元/㎡（含安全文明施工费）包干使用……。4、甲方直接分包工程结算…….甲方直接分包的施工总包服务配合费为包干费用为分包结算总价的1%（不含设备）结算时一并计取……5、甲方供应材料设备结算方式：（1）定额用量以内部分：按供应单价×定额用量后扣除，超出定额用量部分：按供应单价×1.3×超出定额用量后扣除……7、工程竣工验收合格后30日内，乙方需提供完整的竣工结算资料、图纸及结算报价书（一式四份），结算资料提报齐全60天内甲乙双方共同核对、结算完成。因乙方原因导致结算不能按时完成，延误备案、拨款等事宜，责任由乙方承担”。 第九条拨款方式约定：“本工程无预付款，乙方垫资200万元（不含甲方供材），工程款支付时需乙方开具税务局认可的符合甲方要求的正规发票，具体拨款方式如下：1、乙方完成垫资要求的工程量后，提交割算报告，经监理单位、建设单位审核形象进度后，预算部审核确认乙方达到垫资要求金额，则付款至已完成工程量产值的70%（包括措施费，按对应本阶段已完成建筑面积计算）。2、完成垫资后，工程款支付根据节点形象进度拨款，按照已完成节点工程量产值的70%拨付（包括措施费，对应本阶段已完成建筑面积计算）并扣除已拨款项。甲方供材按已完实物工程产值的同比例从工程款中扣除。工程拨款节点如下：（1）+0.00完成，（2）10层完成，（3）主体封顶，（4）内外墙抹灰完成，（5）竣工验收……”。 第十二条乙方承诺约定：“1、乙方应在开工前，按项目部要求编制施工组织设计细则，专项施工方案质量通病防治措施不得低于投标文件中的标准，如低于投标文件标准，则甲方根据实际情况扣除相应费用。2、甲方提供现场总平面图，乙方已经认真踏勘现场……”。 第十五条其他约定条款约定：“1、乙方确定本工程项目经理为***……12、施工用水用电由甲方提供水源电源，乙方应挂表计量（施工所用电缆线乙方自备）并承担费用。……20、凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）。23、附件：附件1《工程建筑工程质量保修书》；附件2《名仕佳苑1号楼及商业楼竞争性谈判条件》”。 附件2《名仕佳苑1号楼及商业楼竞争性谈判条件》约定：“计价依据选定，定额：《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省安装工程消耗量定额》（2003）、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》；价目表：《山东省建筑工程消耗量定额价目表》（2008）、《山东省安装工程消耗量定额价目表》（2008年）；工程类别按二类工程取费；政策性调整一律不调整；人工费单价（元／工日）土建44、安装44、装饰44、零星用工（不参与取费）80；措施费：平米包干价（元／建筑面积㎡）220元／㎡（含安全文明施工费）；……工程款拨付方式：总包最低垫资200万，主体完成后付款至已完工作量的70%，竣工验收后资料齐全付款至已完工作量的80%；保修金返还方式，工程验收合格满一年后，返还保修金的40%；满两年后，返还80%；满五年后，返还全部保修金……材料价款定价方式”。在该附件中还注明了甲方供材、可分包项目及乙方计取的配合服务费比率（1%），建筑面积按图纸审查报告的面积计算。 在2012年《名仕佳苑3#、5#楼及部分车库施工协议》中，双方对工程承包范围、承包方式、合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价3#楼约704万元，5#楼约845万元）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。除工程名称、合同工期、合同价款、垫资数额、工程结算依据的取费类别、定额工日单价外，其他条款及附件与2012年《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》一致。第五条合同工期约定：“名仕佳苑3#、3#楼及车库：工期为空。施工周期：为空”。第七条合同价款约定：“合同价款：工程暂定合同价款:暂定价3#楼约704万元，5#楼约845万元”。第八条竣工验收及工程结算方式约定“……2、结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按三类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为43元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整……”。第九条拨款方式约定：“本工程无预付款，乙方垫资100万元（不含甲方供材）……”。 （二）2013年备案施工合同签订情况 2013年10月29日，***建公司通过五莲县莲山工程招标有限公司对外发布名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程施工招标文件，其中包括1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段。2013年11月19日，**公司向***建公司发出针对名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段的投标文件。2013年11月26日，**公司接收1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段的中标通知书。2013年11月26日，**公司与***建公司针对名仕佳苑1标段1#、3#、5#住宅楼及小区商业A段、地下车库A段工程使用住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的标准合同文本签订了《建设工程施工合同》(简称2013年备案合同)，并于11月29日到五莲县住房和城乡规划建设局进行备案，备案编号为SH2013089。该备案合同约定：建筑面积1#住宅楼11671㎡、3#住宅楼5106㎡、5#住宅楼6411㎡、小区商业A段5600㎡、地下车库A段1597㎡；承包范围：工程施工总承包；合同工期：开工日期2013年11月22日，计划竣工日期2015年10月18日，工期695天；签约合同价为38060000元，价格形式为可调价格合同，执行山东省建筑工程（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率、土建装饰定额工日56元/工日、11价目表，按实结算；承包人项目经理***。在该备案合同专用合同条款中，第2条合同文件及解释顺序招执行通用条款（下划线部分系手写）；第4.1条图纸，发包人向承包人提供图纸日期和套数开工前肆套；第23条合同价款及调整，采用可调价合同，执行山东省建筑工程（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率、土建装饰定额工日56元/工日、11价目表，按实结算；第26条工程款（进度款）支付按形象进度拨款，每月28日支付工程款，基础完成后付至5%工程款，主体完成后付至70%，竣工后付至95%，余5%作为保修金，保修期满后10天内结清；第37条争议解决按下列第1种方式解决，向日照仲裁委员会申请仲裁。该备案合同的3个附件中，发包人供应材料设备一览表为空白。 （三）建设工程施工合同履行情况 开工情况：2012年6月17日，**公司提交名仕佳苑1#楼开工报告，载明计划开工日期2012年6月19日，计划竣工日期为空；2012年8月26日，**公司提交名仕佳苑3#楼开工报告，载明计划开工日期2012年9月1日，计划竣工日期为空；2012年10月1日，**公司提交名仕佳苑5#楼开工报告，载明计划开工日期2012年10月3日，计划竣工日期为空。同步，**公司还提报了各楼的施工组织设计、施工方案。 图纸设计及会审情况：2012年6月30日，名仕佳苑1#楼及商业的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具；2012年8月15日，名仕佳苑3#、5#楼的的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具，地下车库部分施工图出具日期为2012年9月10日、10月24日。 2012年8月6日，**公司、***建公司及监理单位、设计单位对仕佳苑1#楼及商业部分图纸进行会审；2012年10月7日，**公司、***建公司及监理单位、设计单位对名仕佳苑3#、5#楼及车库图纸进行会审。 规划许可情况：2013年11月29日，***建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发是涉案各建筑的建设工程规划许可证。2014年1月21日，***建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发的1#3#5#住宅楼及商业A段地下车库A段建设工程施工许可证，载明的合同开工日期为2013年11月22日，合同竣工日期为2015年10月18日。 进度款支付情况及依据：2012年9月，中海外公司向锦华公司预付工程款，锦华公司向中海外公司开具工程款收据。**公司陆续制作了名仕佳苑工程项目建筑工程预（结）算书十份，用于支取工程进度款。预算书中载明的根据为“施工协议”，付款比例70%；措施费为包干价，大多按每平方米220元计算，也有部分预算书按227.656元、50元、20元计算；3#、5#楼及车库的工程类别均为三类，商业工程类别为二类；进度款节点有3层以下、内外墙抹灰完成、二层至屋面、主体完成；综合工日，预算价均为44元/工日，市场价有43元、49元、54.63元等，按市场价预算；2014年5月26日的预（结）算书中载明的根据仍为“施工协议”，措施为仍为220元/m2,支付比例仍为70%。 工程施工进度、验收及交付使用情况：关于主体完工时间，**公司主***佳苑1#住宅楼的主体于2013年6月封顶，其他工程封顶时间不确定，中海外公司主张主体完成时间均在2014年10月之前；关于竣工验收时间，**公司主张竣工时间2014年4月20日，中海外公司2015年6月擅自使用视为验收，但未提交证据予以证实，中海外公司主张竣工验收时间为2017年12月12日，并提交了竣工验收备案表复印件。关于工程交付时间，双方均未提交充分证据予以证实。 （四）工程款支付情况 **公司与中海外公司确认涉案名仕佳苑工程项目中海外公司已支付工程款合计23703956.59元（包括原一审诉前支付的工程款18877633.93元、代缴税款326322.66元、原一审诉讼期间支付工程款4500000元）。 (五）工程造价结算及评估情况 2015年9月5日，**公司编制《名仕佳苑1#3#5#住宅楼、商业沿街及地下车库工程结算书》，在编制说明中记载“编制依据2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》及相关资料、执行山东省建筑（安装）工程消耗量定额、补充定额及配套费率，11年价目表，人工费56元／工日，工程类别按相应规定执行，措施费按实结算；工程造价36542866.37元。***建公司不认可原告结算工程款的依据及结算数额，双方发生争议，锦华公司遂诉至本院。 2020年10月13日，**公司、***建公司、汇通公司工作人员就涉案工程的验收、结算等事宜进行会谈，形成会议纪要一份，载明三方对依据哪一份合同进行工程结算发生争议，三方一致同意暂按照2012年总包合同进行结算并一次性向**公司支付工程款，最终按法院生效判决履行工程款结算及支付等事宜，**公司同意对涉案工程提供验收资料、配合办理备案手续。同年10月23日，**公司、***建公司、汇通公司再次会谈并形成会议纪要，载明：城建公司、汇通公司于2020年10月23日向**公司支付工程款450万元，剩余工程款等事宜三方继续协商解决，协商不成同意按照法院生效裁判文书履行。 本案原一审过程中，**公司申请以2013年备案施工合同为依据评估名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、商业沿街及地下车库工程的造价，日照建业工程管理有限公司经鉴定和补充鉴定后作出“确定性意见：1.鉴定工程总造价35315686.81元（不含甲供材、不含总承包服务费）。2.选择性意见：地下车库挤塑板含税总造价41623.41元”以及“总承包配合服务费为175691.25元”的鉴定意见。**公司为此支出鉴定费516229.20元。 本案重审过程中，中海外公司申请以2012年总包合同为依据评估名仕佳苑1#、3#、5#住宅楼、商业沿街及地下车库工程的造价，日照建业工程管理有限公司经鉴定于2023年2月16日作出2022-225JS号鉴定意见书，认为“委托鉴定项目确定性工程总造价为25386623.30元，选择性工程造价为252422.53元”，关于选择性工程造价，该鉴定意见书载明：中海外公司提供的甲供水泥用量远低于定额用量，按照**公司提供的自购水泥证据资料，工程量按照定额用量扣除甲供用量计算，单价按照批价价格计取自购水泥价款并计入选择性意见由委托人确定是否都加费用（涉及工程造价增加396828.04元）；因施工协议中未明确砂浆、**为甲供材料，暂按中海外公司提供的甲供砂浆、**资料，计取甲供砂浆、**费用，并放入选择性意见由委托人确定是否扣减（涉及工程造价减少144405.52元）。中海外公司为此支出鉴定费151628元。 本院认为：本案争议的焦点有：1、2012年总包合同与2013年备案合同的效力，2、工程款结算应当依据哪一份合同，3、原告诉求的违约金及利息应否支持，4、汇通公司是否应当承担责任。对此，本院分析认定如下： （一）关于争议焦点1合同效力问题。 实践中，常有建设工程项目部对外签订与工程施工相关合同的情形，只要是双方的真实意思表示，相关合同并不因签章的瑕疵而不成立。2012年总包合同即《名仕佳苑3#、3#楼及部分车库施工协议》、《名仕佳苑1#楼及商业楼施工协议》，虽未加***建公司的公章，但内容中充分表明了***建公司系发包人，并且加盖了“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”的印章，在签订该施工协议后**公司即进场施工，***建公司接受**公司的施工，足见***建公司与**公司达成了建设工程施工合同的合意，具体体现即为上述两份施工协议。因此，2012年总包合同成立。对于其效力问题，本院认为，自2012年总包合同签订至2018年3月7日，根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，为必须招标的工程；自2012年总包合同签订时至2014年12月15日，***建公司系国有控股公司，涉案工程属于使用国有资金投资的项目，为必须招标的工程；根据涉案工程施工时的法律规定，涉案工程必须经过招标，但未经招标***建公司即与**公司签订了2012年总包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，故2012年总包合同属无效合同。 2013年备案合同虽经过招投标程序签订，但在签订之前**公司与***建公司早已就涉案工程项目在工程承包范围、承包方式、工程结算标准、拨款方式、拨款比例以及工程造价等主要方面进行了实质的协商并签订了2012年总包合同，双方已经实际履行2012年总包合同一年多后才经招投标程序签订2013年备案合同，**公司与中海外公司的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定，已影响到中标结果，中标无效，因此，2013年备案合同亦为无效合同。 （二）关于争议焦点2工程款结算依据的合同。 因2012年总包合同与2013年备案合同均属于无效合同，且2012年总包合同是在2013年备案合同签订一年多之前签订（不属于招标人与中标人在中标合同签订后另行订立的合同），故本案不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条和第二十二条的情形。涉案2012年总包合同和2013年备案合同均属于无效合同，但涉案工程均已验收合格并交付使用，根据前述司法解释第二十四条的规定，应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定确定工程价款。关于实际履行合同的确定，可从以下方面分析认定： 1、合同签订时间方面。两份2012年总包合同分别签订于2012年8月9日，而2013年备案合同签订于2013年11月26日，在2013年备案合同签订时，**公司已经进场施工1#、3#、5#楼主体已经完成，***建公司已经支付了部分工程进度款，在备案合同签订之前双方履行的合同只能是2012年总包合同。 2、合同约定的排斥其他合同条款方面。在2013年备案合同签订后，双方间存在两份合同，只有2012年总包合同约定了排斥其他合同的条款，2012年总包合同约定“凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）”，而2013年备案合同并无相关约定。根据2012年总包合同的上述约定，双方均明知会在建委建工处签订标准文本的《建筑工程施工合同》即2013年备案合同，并且双方特别约定以2012总包合同为准，该约定排斥的合同指向明确，能够体现出双方的真实意思为履行2012年总包合同。 3、合同主要条款及履行方面。2013年备案合同系标准文本大部分内容为格式条款，少量内容为手写添加，2012年总包合同约定的双方权利义务比2013年备案合同的约定更为具体、详尽、全面。（1）甲方分包项目和供材方面：2012年总包合同约定了甲方分包项目和甲方供材以及乙方计取费用比例，而2013年备案合同无相关约定，实际履行中确实存在了诸多甲方分包及供材，**公司编制的预算书中也体现出来甲方供材。（2）工期与施工进度方面：2012年总包合同约定的开工时间与实际开工时间基本一致，2013年6月份，名仕佳苑小区1#住宅楼框架主体封顶，而2013年备案合同约定的开工时间为2013年11月22日与事实明显不符。（3）工程进度款支付节点及比例方面：2012年总包合同约定了付款节点及支付比例70%，而2013年备案合同未约定，**公司编制的预算书（包含2013年备案合同签订之后编制的）体现出与2012年总包合同一致的付款节点和付款比例。（4）工程款进度款支付依据方面：2012年总包合同约定按2003年定额、2008年价目表、人工费单价43元、44元每工日、零星用工80元每工日、措施费包干价220元／㎡结算，2013年备案合同约定执行2011年价目表、人工费单价56元，未约定措施费包干价和零星用工价格；在**公司为支取进度款而编制的预算书中载明的编制依据为“施工协议”与2012年总包合同的具体名称一致“***施工协议”、措施费为包干价（大多为220元／㎡）、人工费定额预算价44元每工日，与2012年总包合同约定总体是一致的。（5）零星用工价格标准方面，2012年总包合同约定零星用工80元每工日，而2013年备案合同并无此约定，在部分签证材料中载明的零星用工价格标准80元每工日与2012年总包合同也是一致的。（6）争议解决途径方面。2012年总包合同约定如有争议向人民法院起诉，而2013年备案合同约定发生争议向日照仲裁委员会申请仲裁，在双方因工程价款结算标准发生争议协商不成后，**公司并未按照2013年备案合同的约定申请仲裁而直接提起诉讼，可见2013年备案合同约定的争议解决方式并非为双方当事人的真实意思。 综上可见，2012年总包合同体现了双方当事人的真实意思，是实际履行的合同，应当参照2012年总包合同的约定确定工程价款。 关于工程造价，本案重审过程中日照建业工程管理有限公司作出的鉴定意见，程序合法，应予采纳，对于其中确定性工程总造价为25386623.30元，应予采信；对于其中选择性意见部分，根据现有证据本院无法判断工程款是否应当增加或减少，应当由双方各自承担举证不能的责任。关于水电费，根据2012年总包合同应当据实由**公司承担，但**公司虽在庭审中认可过用电数量但并未认可数额，中海外也未提交充分证据证明具体水电费数额，故本案中不宜一并处理。据此，本院认定**公司应得的工程总价款为25386623.30元，扣除双方确认已付的23703956.59元工程款，剩余工程款1682666.71元，中海外公司应支付给**公司。 （三）关于争议焦点3**公司主张的违约金、利息。 关于违约金，**公司与中海外公司签订的建设工程施工合同均为无效合同，因此，**公司要求被告支付违约金的请求没有依据，本院不予支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格并交付之日起计付工程价款利息符合当事人利益平衡。对于案涉工程的具体交付时间，双方均未提交充分证据予以证实，故利息可自涉案工程竣工验收合格之日（2017年12月12日）起计算。至法庭辩论终结之日（2023年1月13日），上述款项已逾五年未付清，故利息可参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。关于利息计算的本金，因双方未对工程价款进行结算并达成一致意见，在本案判决之前拖欠工程款的数额尚不确定，故利息的计算以拖欠工程款的数额1682666.71元为基数较为适宜。自2017年12月12日至2019年8月19日，共计1年零8个月8天，按中国人民银行公布的5年以上贷款基准年利率4.9%计算，数额为139250.02元；自2019年8月20日至2023年1月13日按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期贷款市场报价利率分段计算，数额为264519.88元，以上两部分利息合计403769.90元；自2023年1月17日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。 （四）关于争议焦点4汇通公司是否承担责任。 本案中，汇通公司、***建公司与**公司于2020年10月形成的两份会议纪要载明：三方一致同意暂按照2012年总包合同进行结算并一次性向**公司支付工程款，城建公司、汇通公司于2020年10月23日向**公司支付工程款450万元，该会议纪要的内容并未体现出汇通公司受中海外公司委托管理涉案项目，反而体现出汇通公司具有与中海外公司共同结算支付涉案工程款的意思表示，汇通公司的行为属于债务加入，应当与中海外公司共同向**公司承担工程款支付义务。 关于鉴定费，**公司在原一审中支出鉴定费516229.20元，中海外公司在本案中支出鉴定费151628元，上述鉴定费的支出均系因涉案无效建设工程施工合同而产生，双方具有同等过错，故鉴定费应由双方等额分担，即每方承担333748.60元，中海外公司应当支付给**公司鉴定费182120.60元。 关于保全保险费，**公司与中海外公司就诉讼保全担保费用的负担没有作出约定，且保全保险费用并非必要合理支出，故对**公司要求被告承担律保全保险费的主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十七条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告中海外城市建设（山东）有限公司、日照汇通置业有限公司共同支付原告山东**建设集团有限公司剩余工程款1682666.71元、至2023年1月13日的利息403769.90元及以后的利息（以未付工程款1538261.19元为基数，自2023年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告山东**建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费137677元、保全费申请费5000元，合计142677元由原告山东**建设集团有限公司负担127263元，被告中海外城市建设（山东）有限公司、日照汇通置业有限公司负担15414元，直接交付给山东**建设集团有限公司；鉴定费667497.20元，由原告山东**建设集团有限公司负担333748.60元，被告中海外城市建设（山东）有限公司、日照汇通置业有限公司负担333748.60元，直接交付给山东**建设集团有限公司182120.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***