山东锦华建设集团有限公司、中海外城市建设（山东）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省五莲县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1121民初1780号 原告：山东锦华建设集团有限公司，住所地日照市北京路锦华大厦七楼，统一社会信用代码91371100168376255Q。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***,山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：高子连，男，公司职工。 被告:中海外城市建设（山东）有限公司，住所地日照市五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所实习律师。 被告:日照汇通置业有限公司，住所地日照市五莲县长青路23号，统一社会信用代码91371121765758534W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司职工。 原告山东锦华建设集团有限公司（以下简称锦华公司）与被告中海外城市建设（山东）有限公司（以下简称中海外公司）、日照汇通置业有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月27日作出（2020）鲁1121民初698号民事判决，锦华公司、中海外公司不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2022年3月29日作出（2021）鲁11民终3618号民事裁定，撤销（2020）鲁1121民初698号民事判决并将案件发回本院重审。本院于2022年5月12日对该案重新立案编号后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦华公司的委托诉讼代理人***、高子连，中海外公司的委托诉讼代理人**、**，汇通公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锦华公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付欠付工程款本金11102095.10元、违约金5804934.05元、已产生的欠款利息3057177.89元及自2020年2月28日至实际清偿之日的欠款利息；2.判决被告承担原审保全费5000元、保全担保费16000元及原告于2022年1月14日向日照市中级人民法院申请保全支出的保全费5000元、保全担保费11400元；3.判决被告承担原审工程造价鉴定费450000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：中海外公司和汇通公司合作开发建设五莲名仕佳苑工程项目。2013年10月29日，中海外公司通过招标代理机构对“名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#商业楼、商业楼、地下车库工程”发出招标公告。原告根据被告的《施工招标文件》的要求提交了“名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#商业楼、商业楼、地下车库工程”投标文件。2013年11月26日，原告收到“中标通知书”，确认原告为名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段工程中标人。2013年11月26日，原告和中海外公司签订《建设工程施工合同》，并于2013年11月28日在五莲县住房和城乡规划建设局完成合同备案。合同签订后，原告依照合同约定履行了建设工程施工义务且涉案工程已由被告于2015年5月份交付业主装修入住。虽然涉案工程早已竣工验收并投入使用，但是被告至今还欠原告工程款1283.50万元，被告违约行为严重损害了原告合法权益。在原审诉讼过程中，原告申请诉讼保全措施支出保全费5000元及诉责险保险费16000元。另，原审法院为明确涉案工程造价委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定，原告支出工程造价鉴定费450000元。在二审期间，原告申请诉讼财产保全，支出保全费5000元及诉责险保险费11400元。 被告中海外公司辩称：双方签订的2012年总包合同成立且为有效合同，而2013年备案合同因违反《招标投标法》的强制性规定而无效，故应按照2012年总包合同进行结算。即使2012年总包合同无效，因该总包合同为双方实际履行的合同，根据相关规定亦应参照2012年总包合同进行结算。具体理由如下： 一、针对名仕佳苑项目，锦华公司与中海外公司先后签订2012年总包合同及2013年备案合同，其中2012年总包合同成立且为有效合同，而2013年备案合同因违反招投标法的强制性规定而无效，故应依据2012年总包合同结算。具体理由如下：1、2012年总包合同虽以“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”名义签订，但项目部对外签订合同事先已得到明确授权，且签订后双方的实际履行行为证明对协议内容的认可，故该总包合同是双方的真实意思表示。2、依据新规，案涉项目不属于必须招标的范围，基于“新规优于旧规”的法律适用原则以及司法实践中已经确定的“尽量维持合同效力”的商事裁判精神，应当认定2012年总包合同为有效合同，并应据此结算。3、双方在已签订2012年总包合同且锦华公司已实际施工一年之久后，为履行备案程序又进行项目招投标并签订2013年备案合同，因该中标行为违反招投标法的强制性规定而无效，故该备案合同也为无效合同。因此，在本项目仅有一份有效合同的情况下，应依据2012年总包合同结算。综上，双方就本项目虽先后签订两份合同，但在2012年总包合同有效、2013年备案合同无效的情况下，应将2012年总包合同作为双方最终结算的依据。 二、即使认定2012年总包合同无效，因锦华公司与中海外公司在施工过程中均遵照2012年总包合同执行，因此在本案存在多份无效施工合同的情况下，同样应参照双方实际履行的进行结算。具体理由如下：1、如2012年总包合同被认定无效，则本案存在多份无效的施工合同，但基于双方的实际履行行为足以判断双方签订的2012年总包合同为实际履行的合同，故应参照总包合同进行结算。有充分证据证明，在施工范围、开工日期、施工组织设计及各专项方案提报、甲供材及甲分包范围、进度款支付节点、锦华公司进度款提报的计算依据、零星用工计取标准等诸多方面，双方均系遵照2012年总包合同履行（具体详见中海外公司提交证据三至证据十一）。所以，2012年总包合同系双方实际履行的合同，而2013年备案合同本质上仅为履行备案程序的程序性文件，既非双方真实意思表示，也非实际履行的依据，基于追求更符合当事人真意的法律价值追求，应以2012年总包合同作为参照结算的依据。2、在双方实际履行2012年总包合同的情况下，锦华公司为获取超额不当利益主张按照备案合同结算，明显违反诚实信用原则以获取不当利益，锦华公司在实际履行2012年总包合同且已取得绝大部分工程款的情况下，却主张以双方仅为履行备案程序所签订的备案合同作为工程款的结算依据，属于对诚信原则的恶意违反，其试图背信获利的诉请也不应得到支持。 三、关于工程款支付义务的责任主体，中海外公司为案涉项目的建设单位，其与汇通公司系委托管理关系，锦华公司主张中海外公司与汇通公司为合作开发关系应共同承担支付义务无事实及法律依据，对于该项主张，锦华公司亦未提供有效证据予以证明。案涉项目2012年总包合同及2013年备案施工合同的签订主体、招投标程序的履行主体、施工过程中所有进度款的支付及发票开具主体以及工程规划许可证及施工许可证的授予主体均为中海外公司，故中海外公司作为项目建设单位和发包方的主体地位毋庸置疑。仅因中海外公司欠缺项目开发经验，故其借助汇通公司的项目及管理团队经验，将案涉项目的部分执行性和事务性工作委托汇通公司管理，该种将项目委托管理的做法也是项目开发中的常见做法，锦华公司仅据此主张汇通公司承担共同支付责任无事实和法律依据。 四、针对锦华公司主张的违约金和欠款利息，本案工程未能完成结算和工程款支付，完全是因为锦华公司不顾双方真实意思表示所签订的2012年总包合同约定及双方实际施工过程中履行2012年总包合同的事实，单方主张也并非双方真实意思表示、并且违法无效的2013年备案合同进行工程结算，导致双方长达数年无法完成工程结算工作，无法确定工程造价。因此，中海外公司在工程结算中并无违约行为，对于工程未完成结算也无任何过错，锦华公司应当自行承担工程无法结算和支付工程款所带来的经济损失。针对锦华公司主张的保全费、保全担保费和工程造价鉴定费，保全费是由人民法院所收取的费用，不属于原告诉讼请求的范畴，应当由人民法院决定承担主体，保全担保费并非案件诉讼中必须的费用支出，锦华公司的主张没有法律依据，工程造价鉴定费用是因为锦华公司执意主张以2013年备案合同作为鉴定的依据，导致鉴定结果无法被采信，因此该鉴定费支出是锦华公司的过错所致，费用应由其自行承担。 被告汇通公司辩称，同中海外公司的答辩及质证意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 为证实其诉讼主张，锦华公司提交了如下证据1-17： 证据1，名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程招标文件，证明：中海外公司于2013年10月29日通过招标代理机构五莲县莲山工程招标有限公司就名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程发布招标文件。招标公告中招标条件载明本招标项目名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程施工已由五莲县发展和改革局以莲发改审批[2013]49、53号批准建设，招标人为五莲县城建有限公司，建设资金来自国有（非财政）投资，项目出资比例为100%。项目已具备招标条件，现对该项目的施工进行公开招标。该招标公告可以证实，涉案工程属于必须进行招投标。 证据2，名仕佳苑1#-9#住宅楼、商业楼、地下车库工程投标文件，证明：锦华公司根据招标公告购买了招标文件并获取了工程图纸，并在规定的时间内根据涉案工程的实际情况向招标代理机构提交了投标文件。 证据3，五莲县建设工程中标通知书，经招投标，中海外公司于2013年11月26日***公司送达中标通知书（备案登记编号：WLSG2013066），载***公司中标工程为名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段。 证据4，备案的建设工程施工合同，证明：锦华公司和中海外公司根据招投标文件及中标通知书于2013年11月26日签订建设工程施工合同，2013年11月28日在五莲县住房和城乡规划建设局登记备案。 证据5，建设工程规划许可证彩印件，来源于五莲县城建档案馆，证明：中海外公司于2013年11月29日取得建设工程规划许可证（编号：建字第371121201300058号），建设项目名称为名仕佳苑1#-9#楼、9#商业楼、商业楼及地下车库；中海外公司主张的施工协议订立时涉案工程尚未取得立项及规划审批。 证据6，建筑工程施工许可证彩印件，来源于五莲县城建档案馆，证明：中海外公司于2014年2月27日取得建筑工程施工许可证（编号：371121201402270301），工程名称名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼、小区商业B段，建筑工程施工许可证载明涉案工程合同开工日期为2013年11月26日，合同竣工日期为2015年10月23日，中海外公司主张的施工协议订立时涉案工程尚未取得立项及规划审批。 对锦华公司提交的证据1-6，中海外公司质证认为： 证据1真实性无异议，但是该证据是为了配合办理建设手续而进行的所形成的招标文件，并不具有实际意义上的真实性，而且与锦华公司证明的事项无关，招标公告与工程是否必须进行招投标这一目的无任何关系。 证据2形式上的真实性无异议，但该投标文件是为了配合手续办理而进行的，此时锦华公司已经进场施工一年半左右，工程主体已经完工，所以证据1、2恰好证明本次招投标完全是为了履行程序而进行，并非真正意义上的招投标。 证据3形式上的真实性无异议，双方配合走程序进行招投标后，***公司中标，恰恰说明双方配合完成招标程序，最终由实际进场施工一年半左右的锦华公司取得了形式上的招投标后的中标人资格。 证据4形式上的真实性无异议，该2013年备案施工合同是履行形式上的招投标后为了配合建设手续而签订的，并非双方真实意思表示，根据双方签订的2012年总包合同第20条约定，该施工合同并非双方的有约束力的协议，而且施工合同并没有约定对确定双方的工程范围、工程造价等至关重要的甲分包、甲供材等事项，而2012年总包合同及附件对此有明确的约定，也可以看出备案施工合同只是为了配合办理手续而签订，在合同签订时，工程已经接近完工，所以不可能成为实际履行的依据。 证据5真实性无异议，该证据恰好证明双方进行形式上的招投标和签订施工合同是为了办理建设手续，虽然订立2012年总包合同时项目尚未取得工程规划许可证，但本案起诉时工程的建设手续已经完备，所以该问题已经不再影响合同效力。 证据6真实性无异议，其他的质证意见同证据5。 本院经审查认为，证据1-6的真实性双方没有异议，本院予以采纳，至于能否证明双方实际履行的合同情况，应当综合全部本案证据进行认定。证据6载明的开工日期与实际情况不符，不能作为认定开工时间的依据。 证据7，日照市建设工程竣工验收备案表四份（照片打印件），证明涉案名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段于2016年6月20日完成竣工验收。 对锦华公司提交的证据7，中海外公司质证认为，证据7的真实性无异议，但是该证据中载明的开工日期是2012年6月13日，而2013年备案施工合同的签订时间是2013年11月26日，该证据中载明的开工日期和2012年总包合同约定的开工时间、锦华公司开工报告中的开工时间基本一致，所以该证据证明2012年总包合同才是双方履行的依据。 本院经审查认为，证据7的真实性双方没有异议，本院予以采纳，该四份建设工程竣工验收备案表载明：名仕佳苑2#楼、4#楼、6#楼、商业B段的开工日期均为2012年6月13日，竣工验收日期均为2016年6月20日，报送时间均为2019年5月28日。上述时间虽然可能与实际开工时间存在一定的出入，但双方在备案表签章的行为表明其认可上述开工及竣工时间，上述备案表能够反映涉案工程的实际开工时间在2012年6月13日、整体竣工验收时间在2016年6月20日。 证据8，汇通公司通知函，证明：2018年7月1日，汇通置公司***公司发送结算告知函，载明涉案名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段工程系汇通公司发包，证实该项目由中海外公司和汇通公司合作开发。 证据9，名仕佳苑2#、4#、6#、商业工程结算书，证明：锦华公司收到汇通公司结算通知函后，于2018年12月5日就涉案工程编制工程结算书，载明涉案工程造价合计26111083.99元，随后锦华公司将该结算书送达给两被告，桑两被告不签收。 对锦华公司提交的证据8-9，中海外公司质证认为，证据8的真实性无异议，对证明事项有异议，该通知函是汇通公司作为受托的项目管理单位进行工程管理过程中督促锦华公司提供结算资料进行结算所形成的，与锦华公司要证明的两被告是合作开发关系无关，而且该证据能证明截至2018年7月1日锦华公司一直拖延结算，未提交结算书。 证据9的真实性和证明事项有异议，该工程结算书锦华公司编制的依据并非双方实际履行的2012年总包合同，而是锦华公司违背诚信以双方为了办理手续而配合签订的2013年备案施工合同作为计价依据，证明导致双方无法完成结算原因在***公司违，而且该证据不能证***公司所称的两被告不签收及邮寄拒收的情形。 本院经审查认为，证据8的真实性双方没有异议，本院予以采纳。该通知函内容为“致日照锦华建筑工程有限公司2018年6月28日公司督察小组到名仕佳苑项目检查工程签证问题，经检查发现，由我公司分包的名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程，甲方材料双方早已核对确认签字，而你方一直未提供结算证书，造成结算拖延。现特发此通知，**公司接到通知后10日内将结算书送至项目部经公司审核结算”。证据9不能证***公司已经将结算书及相关资料交付给中海外公司或汇通公司。 证据10：2019年度竣工工程质量回访登记表，证明：锦华公司于2015年3月将竣工后的涉案建设工程交付中海外公司，由中海外公司向业主交付装修入住使用。 中海外公司质证认为，证据10的真实性有异议，无法确认该证据的内容是否真实，该证据上也没有中海外公司和汇通公司的公章或者是工作人员的签字，所以锦华公司以该证据证明工程的交付时间的主张不能成立。 本院经审查认为，中海外公司对证据10提出的异议成立，对该证据的真实性本院不予采纳。 证据11，名仕佳苑2#、4#、6#楼部分图纸彩印件，来源于五莲县城建档案馆，证明：涉案工程施工图纸设计完成时间，其中2#楼图纸设计完成时间为2012年6月30日，4#、6#楼图纸设计完成时间为2012年8月15日，但是中海外公司提交的名仕佳苑2#楼施工协议的形成时间为2012年6月10日，4#、6#楼施工协议签订的时间为2012年7月27日。 证据12，名仕佳苑4#、6#楼及商业楼施工协议，证明中海外公司没有在施工协议中**，且协议中建筑面积、工期、施工周期的要素部分为空白，该协议没有成立，也根本就无法履行。 中海外公司质证认为，证据11的真实性无异议，在签订2012年总包合同时，涉案工程施工蓝图尚未正式作出，但是此时是有施工白图，而且协议签订时间和蓝图完成下发时间相差很短，所以这种情况和签订合同时没有施工图纸是完全不同的。 证据12真实性无异议，中海外公司持有的2012年总包合同中有手写的工期、竣工时间及合同暂定价，这些手写内容也是锦华公司补充完整后交给中海外公司的。对锦华公司关于该证据的证明事项有异议，首先，施工协议的签订是双方进行了竞争性谈判的结果，在2012年4、5月份中海外公司同时找了包括锦华公司在内的国家施工企业就涉案的工程项目施工进行谈判磋商，并由各施工单位依据工程现场的踏勘情况及施工白图自行提报施工合同的主要内容，包括施工范围、造价、甲方供材等事项，此时工程已基本完成基坑开挖施工，施工单位具备就涉案工程进行施工报价和签订施工合同的条件。在2012年总包合同附件2竞争性谈判条件文件中，锦华公司在说明第6条承诺建筑面积按照图纸审查报告的面积计算，在自主报价条件中其明确提报了人工费、措施费等内容，该文件同时也确定了计价的定额、价目表、工程类别等具体内容，锦华公司所承诺和提出的谈判条件被中海外公司接受后，双方据此签订了2012年总包合同，所以该合同的签订完全是锦华公司自主报价并承诺价格条件后中海外公司接受该条件，双方达成的协议，锦华公司所陈述的合同签订过程完全不属实。其次，2012年总包合同约定的价格条件实际是固定单价、据实结算，此种价格条件双方最终结算时只需要确定竣工的工程量就能够得出工程总造价，而2012年总包合同签订时已经有设计白图，锦华公司也说明建筑面积是以图审报告面积来计算，所以即使合同中不约定准确的建筑面积，仅约定固定单价的形成内容也完全不影响合同的履行和实际施工，也正因为如此在合同签订后的几日内，锦华公司就按照总包合同的要求提报了开工报告并进场施工，而开工报告中有明确的开、竣工时间的内容，所以即使如锦华公司所称，合同中未填写工期和开、竣工日期，但是在开工报告中已经对此进行了补充，而开工报告提报给中海外公司和监理单位，经过同意后进行施工就构成了确定双方施工合同关系的法律文件，对双方具有约束力。因此，从2012年总包合同及其附件2竞争性谈判条件的内容及实际开工报告及开工进场的情况都可以得出结论，2012年总包合同是双方真实意思表示并且实际得到了履行。 本院经审查认为，证据11、12的真实性双方没有异议，本院予以采纳。证据11显示名仕佳苑2#楼出图时间为2012年6月30日，4#、6#楼出图时间为2012年8月15日。证据12中《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》，工期为503天、施工期限为2012年7月1日至2013年11月15日，封面合同签订日期为2012年8月，甲方乙方落款时间均为空；《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》，工期、施工期限为空，封面合同签订日期为2012年8月，甲方落款时间为空，乙方落款时间为2012年8月14日，锦华公司主张的施工协议签订时间与事实不符，结合中海外持有的施工协议落款时间（2#楼施工协议2012年6月10日、4#、6#楼施工协议2012年8月14日）看，双方实际签订施工协议时间在图纸出具之前20天和1天。 证据13，工程造价鉴定意见书（第3页主要部分，该意见书在原审卷宗中有完整的留存），证明：涉案工程造价经鉴定评估为39596441.54元，扣除甲方供材15719738.69元后工程造价23876702.85元。 证据14，鉴定费发票及汇款凭证（复印件，原件在公司财务），证***公司支出鉴定费45万元，该费用应该由两被告承担。 证据15，五莲县人民法院司法鉴定委托书、关于变更鉴定事项标准的说明、（2021）鲁11民终3618号民事裁定书，证明：五莲县人民法院于2020年5月28日向日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司发出司法鉴定委托书，要求鉴定机构分别按照“备案合同”和“总包合同”对原告承建的2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段工程造价进行鉴定评估。2020年7月15日，五莲县人民法院向鉴定机构发出《关于变更鉴定事项标准的说明》，五莲县人民法院根据案情需要，将鉴定事项标准变更并确定为依据“备案合同”标准作出工程造价进行鉴定评估。五莲县人民法院之所以变更鉴定事项标准是因为法院在审理案件过程中根据诉辩双方提交的材料以及双方实际履行情况，人民法院对“备案合同”和“总包合同”进行法律评价后，变更了鉴定事项标准。（2021）鲁11民终3618号民事裁定书以“一审法院在未查清双方当事人实际履行的是前后哪一份施工合同的情况下，直接根据山东锦华建设集团有限公司的申请，依据后一份施工合同约定的计价标准对外委托进行司法鉴定，认定基本事实不清”，原审判决对涉案的“总包合同”和“备案合同”的形成、性质、履行情况已经进行了详细的表述和认定，二审法院的上述认定与事实不符。 证据16，（2020）鲁1121民初698号民事裁定书、（2021）鲁11民终3618号民事裁定书、诉责险保险费发票2份（均是复印件），证明：在（2020）鲁1121民初698号案件诉讼过程中，锦华公司申请诉讼财产保全支出保全费5000元，诉责险保险费16000元；在（2021）鲁11民终3618号诉讼过程中，锦华公司申请诉讼财产保全支出5000元，诉责险保险费11400元，上述费用应该由两被告承担。 中海外公司质证认为，证据13真实性无异议，但该鉴定结论依据是2013年备案合同，而该合同并不能作为确定工程造价的依据，实际上鉴定意见书的附件中由双方确认过的甲供材、甲分包与2012年总包合同的约定是一致的，但2013年备案合同并没有这两大类约定，证明2012年总包合同是双方实际履行的依据。 证据14真实性无异议，对证明事项有异议，锦华公司在起诉时所提交的单方制作的造价工程结算书就是以2013年备案合同作为计价依据，其申请进行工程造价鉴定最终鉴定结论不被支持，原因也是鉴定的依据错误，所以由此产生的费用应***公司自行承担。 证据15真实性无异议，但该证据与锦华公司证明事项中的观点无关。 证据16真实性无异议，对证明事项有异议，锦华公司在原一审中对汇通公司的账户进行了保全，一审并未支持其对汇通公司提出的主张，其在二审上诉时也未再针对汇通公司主张承担责任，所以锦华公司实际上存在错误申请保全汇通公司银行账户的行为，保全费并非诉请的事项，应当由法庭依法决定，诉责险保险支出是锦华公司自行购买保险所产生的，主张由中海外公司承担无法律依据。 本院经审查认为，证据13-16的真实性双方没有异议，本院予以采纳。但相关鉴定结论、鉴定标准系在原一审中作出，原一审判决并未生效，不必然作为认定案件事实的证据。保全申请费、原一审产生的鉴定费均属于诉讼费范畴，应根据胜诉情况以及对费用产生的过错程度予以合理分担。 证据17，五莲名仕佳苑2#、4#、6#住宅及商业结算资料，证明：锦华公司对涉案工程的施工情况及工程款结算依据。 证据18，图纸会审记录，证明：2#住宅楼图纸会审是2012年8月6日，4#、6#商住楼图纸会审时间是2012年10月7日。 证据19，材料采购价格确认单、工程签证，来源于证据17中签证资料第17、18、19页、38页（被告的证据10）、51、52页，证明：零星用工并不都是按照80元/工日计取的，在双方的签证资料中零星人工费的标准有多个，2013年8月5日确认单载明的人工费分别为100元/工日、150元/工日、180元/工日，2016年5月31日签证载明标准为200元/工日。 证据20，莲发改审批[2013]49号、莲发改审批[2013]53号核准意见书，该证据调取于五莲县发展和改革局，证明：2013年10月11日五莲县发展和改革局对中海外城市建设（山东）有限公司作出莲发改审批[2013]49号审批文件，批准建设名仕佳苑小区（一期）项目建筑面积49055平方米；2013年10月23日五莲县发展和改革局对中海外城市建设（山东）有限公司作出莲发改审批[2013]53号审批文件，批准建设名仕佳苑小区（一期）项目建筑面积47550平方米；即原告和被告签订施工协议时涉案工程没有完成审批立项。 证据21，中海外城市建设（山东）有限公司工商档案资料，该证据调取于五莲县行政审批服务局，证明：中海外城市建设（山东）有限公司前身为五莲县环卫建筑开发中心，系具有独立法人资格的国有独资企业。2011年11月2日，五莲县人民政府作出莲政发[2011]36号《五莲县人民政府关于组建五莲县城建有限公司的批复》，批准组建国有入股的五莲县城建有限公司。2011年11月21日五莲县国有资产管理中心作出《关于成立五莲县城建有限公司的批复》莲国复字[2011]100号，批准组建五莲县城建有限公司，注册资本3000万元，其中五莲县国有资产管理中心出资2700万元，持股90%。2014年12月15日，五莲县城建有限公司进行股权变更，五莲县国有资产管理中心将其持有的90%股权进行出让，五莲县城建有限公司由国有控股有限公司变更为自然人投资有限责任公司。该证据证明：***建公司在进行名仕佳苑项目开发建设时为国资企业，依照招投标法的相关规定，涉案工程必须经过招投标程序，被告中海外公司主张的2018年的相关规定不具有溯及力，2018年之后虽然国家对必须招投标的工程进行了规定，但是在涉案工程开发建设及合同签订时，中海外城市建设公司属于国有资产控股90%的国有企业，涉案工程必须经过发改委的审批立项及依法进行招投标。 中海外公司质证认为： 证据17形式上的真实性无异议，但该证据中的结算资料在原审一审鉴定过程中进行过质证，中海外公司并无异议。这些结算资料中的图纸会审、工程签证等文件所载明的实际发生的时间都是在2012年开工报告日期之后、2013年备案合同签订之前，恰好可以说明双方的施工正是以2012年总包合同为依据，而不可能是施工已基本完成后才配合签订的2013年备案施工合同。 证据18真实性无异议，该证据所确认的图纸会审时间属实，但是图纸会审是开工之后原、被告及设计单位就设计蓝图进行的设计交底，所以图纸会审的时间并不是设计蓝图出图的时间，而是原告已经进场施工后所进行的开工阶段的行为，图纸会审在2012年总包合同签订后进行是符合双方的合同约定，根据2012年总包合同附件2的第6条：原告提交的竞争性谈判条件的约定，原告同意在图纸会审后确定施工的工程量。在签订合同时涉案工程已经有施工白图，并且由其他单位完成了工程的基坑开挖，所以原告在自行提报竞争性谈判条件时提报的只是工程的取费标准，待图纸审查后确定了工程量就能确定原告完成施工所应当取得的合同工程款，所以并非原告所称在没有设计交底之前是无法签订施工合同。同时，根据2012施工协议第15条、其他约定条款中第20条，双方约定与2012施协议冲突的条款及解释均以本合同为准，并且强调包括了之后要签订的标准文本施工合同，可见双方在签订2012施工协议时已经预见到将来会补签标准文本的合同用于办理手续，这也进一步说明2013年备案合同不可能是双方实际履行的，也违反了招投标的规定。 证据19中三份是材料采购价格确认单，并不是工程在施工中用于确定零星用工工程量签证单，而且当出现工程的价格或者数量变更，需要改变原合同约定时就会出现就某些施工内容单独进行确认的情形，所以几份材料中如果确认新的零星用工价格，反而可能说明双方之前所约定的价格在施工中的特殊项目中进行调整，所以不能证明原告举证证明的事项。 证据20的真实性无异议，正是因为该项目是在2013年办理的建设审批手续，所以才需要双方配合在2013年11月进行形式上的招投标和签订备案合同，但实际上该项目在2012年的6月双方已经签订合同并开工。 证据21的真实性无异议，依据新规，案涉项目不属于必须招标的范围，基于“新规优于旧规”的法律适用原则以及司法实践中已经确定的“尽量维持合同效力”的商事裁判精神，应当认定2012年总包合同为有效合同，并应据此结算。 本院经审查认为，证据17、18的真实性双方没有异议，本院予以采纳。该组证据中有图纸会审记录显示：2012年8月6日，锦华公司、***建公司及监理单位、设计单位对仕佳苑2#楼及商业楼图纸进行过会审；2012年10月7日，锦华公司、***建公司及监理单位、设计单位对名仕佳苑4#、6#楼及部分车库图纸进行过会审。在施工过程中双方产生多次工程签证，在2012年总包合同约定的完工时间之后，双方还于2014年4月5日、6月18日、10月5日，2015年4月8日、5月1日2、8月26日、12月10日，2016年5月31日产生多次工程技术经济签证。 证据19中，材料采购价格确认单显示的100元、150元、180元是这样体现的“人工费：标准层100元×2人=200元/层”，是双方对每层楼外墙螺栓孔封堵、填缝施工人工费定量定额标准，并非零星用工人工费标准。2016年5月31日的签证单明确载明用电工200元/天，工具自带整理商业桥架，也是特殊施工项目用工中双方对人工费的特殊约定。在2012年12月15日和2015年11月1日的签证单中载明的是锦华公司在具体施工过程中增加的辅助人工、回填土方人工，双方确认了用工数量，单价为80元/工日，与2012年总包合同约定一致。 证据20、21的真实性双方没有异议，本院予以采信。相关事实，对2012年总包合同效力的影响，在本院认为部分予以论述。 为证实其抗辩主张，中海外公司提交了如下证据： 第一组证据（证据1-2）证明：2012年8月，锦华公司和中海外公司（原五莲县城建公司）签订案涉项目2012年总包合同。 证据1，2012年6月1日五莲县城建公司作出《关于成立五莲县城建有限公司人民路商场项目部的决定》（城建通知字[2012]第5号），证明事项：五莲县城建公司决定成立“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”，并刻制五莲县城建有限公司人民路商场项目部章，具体负责五莲名仕佳苑项目的合同签订等事宜。 证据2，两份2012年总包合同，即2012年6月10日五莲县城建有限公司人民路商场项目部与锦华公司签订的《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》及附件、2012年8月14日《名仕佳苑4#、6#及部分车库施工协议》及附件，证明事项：在经过多方比价及竞争性条件谈判的情况下，中海外公司选定锦华公司作为案涉项目的施工单位，并就2#及商业楼，4#、6#及车库分别签订两份2012年总包合同。在2012年的两份总包合同中，双方均约定了施工范围、甲分包范围（第三条第二款）、甲供材范围（第六条第一款）、项目工期（第五条）、工程结算方式及计价标准（第八条工程结算方式第二款、第三款）、工程款支付方式及拨款节点（第九条）、乙方承诺（第十二条）、项目经理安排（第十五条第一款）等内容，同时双方在第十五条第二十款中约定，凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括双方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）。 对中海外公司提交的证据1-2，锦华公司质证认为： 证据1的真实性不予认可，证明目的不成立。该证据系被告中海外公司单方制作，虽然该《关于成立五莲县城建有限公司人民路商场项目部的决定》文件落款时间为2012年6月1日，但是该份决定形成于何时原告不清楚，被告没有任何证据证明其向原告送达过该份文件。从形式上看，该份文件只是被告的内部文件，对原告没有约束力。该项目部章没有依法备案，不是独立法人，不具备合同主体资格。该项目部章不能对外签订任何协议。被告利用该项目部章与原告签订的施工协议书，主体不适格，导致双方签订的施工协议不成立，不成立的协议是无法履行的。 证据2是无法履行的施工协议，被告想用两份施工协议来证明是双方实际履行的施工合同，其证明目的不能成立，理由如下：（1）虽然《名仕佳苑2#楼及商业施工协议》盖有“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”字样图章，但该“项目部”既不是涉案工程的合同主体，也不是被告依法设立的分支机构，且***佳苑项目无关联，并且在涉案工程施工期间该“项目部”章没有再出现过，所有工程资料没有盖过该“项目部”章。（2）退一步讲，即使《名仕佳苑2#楼及商业施工协议》成立，但中海外公司原为五莲县国有资产管理中心投资设立的国有控股企业，根据招投标法规定国有企业投资或者国有控股企业的投资项目必须进行招投标。《中华人民共和国招投标法》第三条关于在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招投标的规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅的规定，涉案项目必须依法进行招投标程序。因此，第一份施工协议未经法定招投标程序无效。（3）2012年6月10日和2012年7月27日签订两份施工协议时，该项目无规划审批，特别是连施工图纸都没有，被告列举的施工范围等施工条款均是在无施工图纸和图纸会审方案的情形下形成的条款，所有合同条款的确定均需等待招投标后签订的建设工程施工合同予以确认，所以双方后期签订建设工程施工合同才是双方实际履行的合同。特别是被告交付给原告持有的4#、6#楼及部分车库施工协议，因无施工图纸支持重要合同条款竟然空白，即无施工面积、无合同工期、无施工周期、无项目经理，这种严重缺失合同主要条款的施工协议是不成立的，也是无法实际履行的。被告提交的4#、6#楼及部分车库施工协议中相关手书部分系被告后期自行添加的，该证据经过了被告的变造，已经丧失作为证据要素条件，不能作为定案的依据。（重点提示说明：被告自己向法庭提供的施工协议，该几项内容是手工填写的，该填写的合同条款对原告无约束力。特别提醒法庭，所有施工合同的签订顺序都是建设方草拟合同条款后交付给施工方**，施工方盖好章之后再交付给建设方**。而本案被告交付给原告的4#、6#楼施工协议建筑面积、合同工期、施工周期、项目经理等是均是空白，可以证明，原、被告签订的施工协议，对建筑面积和合同工期是没有约定的，被告手写的合同条款对原告不具有约束力，应当以原告持有的文本为依据）。（4）在施工协议中，被告认为的施工协议第十五条第二十款“凡与本协议冲突的条款及解释，均以本协议为准作”作为实际履行的依据是不成立的，又因该约定条款违背了必须招投标而无效。实际情况是，第一份施工协议形成后被告才向原告交付施工蓝图，原告才知道楼层各加了四层,且结构形式为纯剪力墙结构,结构极其复杂，直接影响计费标准，原告审图后认为依照施工协议无法施工，在以后施工过程各建筑公司多次申请改变计费标准,其中一次是四家建筑公司联合申请递交了一份变更申请书,可被告迟迟未予答复,直至在后期砌体工程因使用甲方生产的砂加气块,而改变了砌体结构，直接影响人工费标准,乙方也就此机会不予配合,从而变被动为主动,这才让甲方在订立第二份施工合同时作了实质性的修改,否则中海外完全可以按照第一份施工协议当中的计费标准等实质性内容签订备案合同,无需去修改,可为什么又修改了呢?（5）第二份施工合同是建立在施工蓝图出具后、图纸会审后、主体结构、砌体结构变更后签订的,虽然签订时部分主体分部工程已完成验收,但该验收是建立在施工蓝图、图纸会审和相关技术规范的基础上完成的。主体施工及技术签证要求是按照施工图纸和图纸会审方案进行的,单独合同签订早晚不影响正常施工及分部验收和技术签证。原告根据工程图纸及图纸会审方案进行工程建设，虽然部分工程签证资料形成时间早于第二份建设工程施工合同，但是不能根据该部分工程签证来认定双方履行的是第一份施工协议。通过招投标签订的《建设工程施工合同》第2页第七条承诺第3款“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相违背的协议”第53页专用合同条款又更明确详细的约定，即1.1.1.10其他合同文件包括（手书部分）：招标文件、投标文件，施工组织设计、变更协议、合同当事人在合同履行过程中的会议纪要、具有合同约束力的文件，凡违背本协议实质性内容的其他文件均无效。从以上第二份施工合同的双方承诺、特别是专用条款中的特别约定来看，双方通过招投标变更了第一份施工协议。虽然施工协议与施工合同都载明了排他性条款，但按照合同法的相关规定，后合同约定优于前合同约定，更为重要的是，建设工程施工合同的该条约定是依据《招投标法》而依法约定的，是有效条款。被告提交的两份施工协议第15条第20款的约定违反法律强制性规定，该约定为无效约定。 本院经审查认为，证据1是真实的，可予采信，相关项目部印章的加盖对2012年总包合同产生的法律效果应综合全案证据进行认定。证据2两份2012年总包合同，虽然部分合同内容系手写添***公司持有的施工协议部分合同内容为空，但是该两份2012年总包合同及附件是经过双方**确认的，故对其真实性应予采信。至于2012年总包合同及附件的效力问题，将在本院认为部分论述。 第二组证据（证据3-11）证明：2012年总包合同签订后，在施工范围、开工日期、施工组织设计及各专项方案提报、甲供材及甲分包范围、进度款支付节点、锦华公司进度款提报的计算依据、零星用工计取标准等方面，双方均遵照2012年总包合同履行。 证据3，2013年9月4日锦华公司发送的《工作联系单》，证明事项：锦华公司因资金困难及结算方式等问题，决定放弃名仕佳苑小区车库工程，并于2013年9月4日针对此事向汇通公司发送《工作联系单》，将车库工程包含在锦华公司施工承包范围内，仅约定在双方于2012年8月14日签订的《名仕佳苑4#、6#及部分车库施工协议》中，因此，针对施工范围而言，锦华公司放弃车库工程的行为，表明其在履行2012年总包合同。且因锦华公司放弃车库工程施工之时，双方并未签订2013年备案合同，故不存在履行2013年备案合同的可能。 证据4,2012年6月12日锦华公司提报的2#住宅楼《开工报告》、2012年10月10日锦华公司提报的4#住宅楼《开工报告》、2012年9月30日锦华公司提报的6#住宅楼《开工报告》，证明事项：根据锦华公司提报的《开工报告》，案涉项目2#楼开工时间为2012年6月19日，4#楼开工时间为2012年10月15日，6#楼开工时间为2012年10月5日。故2#楼实际开工时间与2012《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》中约定计划开工时间为2012年7月1日基本一致，4#楼、6#楼实际开工时间与2012《名仕佳苑4#、6#及部分车库施工协议》中约定计划开工日期为2012年8月基本一致。 证据5，锦华公司于2012年6月、9月提报的名仕佳苑项目《施工组织设计、施工方案审核表》《施工组织设计（方案）报审表》六份，证明事项：在案涉项目2#、4#、6#三楼座实际开工前，锦华公司先后于2012年6月及2012年9月编制并提报本项目住宅工程质量通病专项治理方案、地下防水专项方案。锦华公司提报各专项方案的行为，与2012年总包合同第十二条第一款“乙方应于开工前按项目部要求编制施工组织设计细则、专项施工方案、质量通病防治措施”约定一致。但2013年备案合同中并无诸如锦华公司应在开工前提报专项治理方案的约定。 证据6，本案原审[(2020)鲁1121民初698号案]中鉴定机构日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2021年5月29日作出的《名仕佳苑2标段2#、4#、6#住宅楼、小区商业B段工程造价鉴定意见书（**稿）》（文号：JD-2020-022）中的甲供材料明细表，证明事项：在本案原审的鉴定程序中，锦华公司确认本项目甲供材范围包括钢材、商混、砼块、红砖、水泥、保温板、防水卷材、煤渣、砂浆、水电暖材料等。锦华公司确认的甲供材范围，与2012年总包合同第六条第一款约定的甲供材范围为“土建工程：钢筋、商砼、水泥、砌块等；装饰工程：各种墙砖、地砖、屋面瓦、大理石、***具等；安装材料：电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等”基本一致。但在2013年备案合同中并无甲供材的约定。 证据7，本案原审[(2020)鲁1121民初698号案]中鉴定机构日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2021年5月29日作出的《名仕佳苑2标段2#、4#、6#住宅楼、小区商业B段工程造价鉴定意见书（**稿）》（文号：JD-2020-022）中的甲分包明细表，证明事项：在本案原审的鉴定程序中，锦华公司确认本项目甲分包范围包括土方开挖及外运、大理石铺贴、不锈钢栏杆及防盗门、外墙岩棉保温干挂大理石、天棚保温、外墙保温、内墙腻子等。锦华公司确认的甲分包范围，与2012年总包合同第三条第二款约定的甲分包范围为“土方开挖及土方回填、消防工程、电梯工程、弱电布线、变电系统、燃气系统、太阳能、所有门窗幕墙工程（**对讲门、入户防盗门、人防门、防火门、车库门、无框门、检修门等）、人防工程中的土建外的设备工程安装、外墙保温、外墙涂料、大理石干挂、室内护栏、楼梯扶手、小区配套工程、通风排烟系统、室内精装修等项目”基本一致。但在2013年备案合同中并无甲分包的约定。 证据8，2012年10月29日五莲县城建公司人民路商场项目部《付款申请》及2012年11月8日锦华公司出具的收据、2012年12月17日五莲县城建公司人民路商场项目部《付款申请》及2012年12月24日锦华公司出具的收据，证明事项：在名仕佳苑项目2#楼施工进度达到±0完成、10层完成的进度款拨款节点后，中海外公司按约定***公司支付了工程进度款。该拨款节点与2012年总包合同第九条约定的工程款拨付节点（第九条约定工程拨款节点为±0完成、10层完成、主体封顶、内外墙抹灰完成、竣工验收）一致。但在2013年备案合同中并无进度款支付节点及比例的约定。 证据9，锦华公司在施工过程中提报的《工程预（结）算书》两份，证明事项：在施工过程中，锦华公司为申请形象进度拨款曾于2012年12月17日、2013年5月4日提报过4#及6#施工图预（结）算书，其中4#楼执行03定额、08价目表、按照人工定额43元/工日、措施费200元/㎡计算；6#楼执行03定额、08价目表、按照人工定额43元/工日、措施费220元/㎡计算。该计算标准和依据与2012年《名仕佳苑4#、6#及部分车库施工协议》中约定的4#及6#楼工程执行03定额、08价目表、定额工日43/工日、措施费220元/㎡（进度款中计算的措施费按对应阶段已完建筑面积计算）的计价标准一致（第八条工程结算方式第二款、第三款及第九条）。但与2013年备案合同中本工程采用03定额、11价目表、人工费按56元/定额工日、且无措施费的约定明显不符。 证据10，2012年12月15日《工程技术经济签证》、2015年11月1日《证明》，证明事项：施工过程中，锦华公司按80元/工日计取主张零星用工费用。该费用计取标准与2012年总包合同约定的零星用工计取标准一致，但在2013年备案合同中并未约定零星用工计取标准。 证据11，本案原审[(2020)鲁1121民初698号案]2021年6月4日质证笔录，证明事项：在本案原审过程中，锦华公司曾在2021年6月4日的庭审过程中自认本工程项目经理为高念强（见质证笔录第3页）。该项目经理人选与2012年总包合同中约定项目经理为高念强的安排一致，与2013年备案合同中约定项目为***的约定明显不符。 第三组证据（证据12），2013年11月28日锦华公司与五莲县城建公司签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），证明事项：在已签订2012年总包合同且锦华公司已实际施工一年半后，为履行备案程序，双方又进行项目招投标并于2013年11月28日签订2013年备案合同。因锦华公司的中标行为违反招投标法的强制性规定而无效，故该备案合同也应为无效合同。在2013年备案施工合同中，双方仅针对施工合同签订所需的基础性条款进行简要约定，其中：（1）在已完成2#、4#、6#楼主体分部工程质量验收的情况下，在备案合同中将开工时间约定为2013年11月26日；（2）改变工程项目计价标准（专用条款第23.2条），调整执行价目表、工程取费类别、人工费以及措施费；（3）未任何关于进度款支付节点及支付比例的安排；（4）对于最终结算工程款将产生重大影响的甲供材和分包范围，并未进行约定。 对中海外公司提交的证据3-12，锦华公司质证认为： 证据3不能达到其证明目的，而恰恰反证了2013年备案合同才是双方实际履行的合同。施工协议中施工范围虽然有车库，但是因为施工协议形成后原告获得的施工蓝图和图纸会审方案与施工协议条款实质性内容严重不符，所以原告以书面申请的方式放弃对车库的施工，并获被告的同意，所以在签订第二份施工合同时删除了车库的施工范围。最终原告也是按照第二份施工合同的约定完成的工程建设。 证据4用开工时间约定与施工协议约定基本一致来证明施工协议是实际履行的合同的证明目的不成立，理由如下：因涉案建设项目尚未立项、未审批，被告为加快项目进度要求提前施工，请求原告提前入场，在被告一再催促的情况下，原告向被告提报了《开工报告》。该《开工报告》结合被告于2013年10月29日发布的《招标公告》可以证实，双方对涉案工程先施工，而后进行工程招投标。2#楼施工协议形成于2012年6月10日，而图纸的出图时间是2012年6月30日。4#、6#楼施工协议形成于2012年7月27日，而图纸的出图时间是2012年8月15日。图纸会审2#楼是2012年8月6日，4#、6#楼是2012年10月7日。以上时间节点可以证实，第一份施工协议形成时，涉案工程尚没有完成工程图纸设计，并且4#、6#楼施工协议无建筑面积、无工期、无施工周期等主要合同要素，施工协议无法履行。原告系根据被告提供的施工蓝图开展的工程建设。另外，关于合同工期是否是实际履行要从开工和竣工两个方面才能证实，涉案建设工程竣工验收备案表载明工程竣工日期是2016年5月1日，而施工协议约定的时间为2013年11月和2013年12月，施工协议的约定与涉案工程实际竣工日期相差两年半的时间。施工合同约定竣工日期与涉案工程工期完全吻合。故从施工日期与竣工日期的跨度完全可以证明，2013年备案合同才是本案工程施工的合同。 证据5不能证明两份施工协议是实际履行的合同，理由如下：2013年备案合同约定更为明确，即任何建设工程施工前施工单位均需要编制施工组织设计、施工方案、住宅工程质量通病专项治理方案等材料。上述施工程序性材料无论在施工合同中约定与否，均需要施工单位进行提报。2013年备案合同对施工组织设计、和施工措施等均由约定，第12页第3.1（4）按照合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划；第21页7约定了施工组织设计、施工进度计划等相关内容。 证据6、7甲方分包是在没有项目规划设计、没有施工图纸的情况下双方进行的合同预约，在2012年总包合同预约的这些事项并不能证明实际履行了2012年总包合同。双方形成的第一份施工协议总工程价款为4065万元，该款项还不包含甲方供材及甲分包的工程款，且施工协议约定的甲供材与实际施工中的甲供材并不相符。2013年备案合同总价款为2698万元，与实际甲供材及甲方包吻合一致，这恰恰证明双方履行的是2013年备案合同。 基于工程蓝图及施工工艺变化，双方在招投标过程中只是变更了工程取费标准及人工费标准，也就是说2013年备案合同隐含着甲供材及甲分包。双方实际履行结果与2013年备案合同吻合一致。证据六系双方于2020年12月21日对账确认的甲方供材汇总表，证据七系双方2021年5月26日形成的分包明细表,上述两份材料系原告和被告在原审诉讼过程中为工程造价鉴定而共同确认的数据。 证据8的真实性没有异议，但是不认可其证明目的，该证据恰恰证明双方履行的是2013年备案合同。2012年总包合同第九条第2条约定“工程拨款节点为①±0.00完成；②10层完成…”；第5条约定“施工过程中拨款以合同价款为依据”。《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》载明的工程合同价款为2560万元，但是该证据载明的付款节点却不是2012年总包合同约定的工程拨款节点。2012年10月29日付款申请载明“2#楼7层主体已完工，按照签订的合同现已达到付款节点”申请工程进度款。2012年12月7日付款申请载明“2#住宅楼主体工程已致15层”申请工程进度款，该拨款申请与原告施工进度的拨款申请是一致的。在涉案工程施工期间，原告是按月申报工程进度款，即按照每月完成7-8层申报一次工程进度款。如2#楼主体7层完成即申请140万元的工程进度款，主体工程至15层，又按照月施工进度申请进度款。被告提交的证据8恰恰证明原告是按照月施工进度申请的工程进度款，并且被告也是按照原告月施工进度为原告申请进度款。2013年备案合同约定进度款约定执行通用条款，即第37页12.4.1付款周期“除专用合同条款另有约定外，付款周期应按照第12.3.2项[计量周期]的约定与计量周期保持一致”12.3.2计量周期“除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行” 证据9真实性没有异议，但是不认可被告的证明目的。原审过程中，被告提交了2014年10月28日《2#商业施工进度预算书》编制说明载明：人工费按49元/工日，措施费按照220元/平计取。2013年5月14日《4#施工进度预算书》编制说明载明：本次进度措施费按200元/平方计取，人工费按43元/工日计取，如与实际不符结算时按实调整。2012年12月17日《6#施工进度预算书》编制说明载明：人工费按43元/工日，措施费按220元/平方计取，如与实际不符结算时按实调整。上述三份预算书载明的人工费和措施费与原施工协议的约定存在较大差别，通过该预算书编制说明看，双方并非履行了原施工协议中关于取费等各种标准。最为重要的是编制说明中最后一句话“本预算如与实际不符结算时按实调整，其中签证、变更等未计取”。在2013年备案合同第2页第二款合同价格形式约定“可调价格合同，按实结算”，所以本编制说明其预结算形式与2013年备案合同完全吻合。本案中被告提交的4#、6#施工进度预算书，并非全部工程进度预算书，该证据不能证明履行的是2012年总包合同，从进度预算书编制说明中却反证了并没有履行2012年总包合同，如2＃商业进预算书中人工费是按49元计算的，而相对应的2012年总包合同中是按44元约定的，4＃楼进度预算书中措施费按200元每平米计算的，而相对应的2012年总包合同是按220每平米约定的。 证据10真实性没有异议，但是不认可被告的主张。零星用工并不都是按照80元/工日计取的，在双方的签证资料中零星人工费的标准有多个，2013年8月5日确认单载明的人工费分别为100元/工日、150元/工日、180元/工日，2016年5月31日签证载明标准为200元/工日。被告仅是挑选了两张标准为80元/工日的签证单来证明双方履行的是2012年总包合同，证据不足。以上原告提交的人工费不同标准恰恰证明了并非履行的是2012年总包合同，而是履行了2013年备案合同的约定的，按实调整。 证据11的真实性没有异议，但是不认可被告的证明目的。念强系涉案工程技术负责人（专业），也就是执行项目经理，原告通常情况下直接称呼为项目经理。原审中被告向法庭提交的2013年10月20日制作的《施工单位及质量责任人员信息登记表》该登记表在原审卷宗第0090页，载明项目负责人为***，高念强为技术负责人（专业）。登记表中载明的***的身份和投标文件及2013年施工合同中载明的项目经理是一致，项目经理系***，被告该项主张不成立。 证据12是真实的合法的施工合同，该份施工合同系经过被告合法招标、原告依法投标后而签订的施工合同，也是本案中双方实际履行的施工合同，并非被告所称的仅用于项目备案而签订的合同。该合同内容合法，合同要素齐全，能够真实地反映施工过程中原、被告双方的权利义务，该合同不仅仅是为工程备案使用，而且从双方建设工程的施工过程来看该合同签订于2013年11月26日，而被告在原审中提交的《工程质量竣工验收记录》（存于原审第0146页、第0149页、第0150页）载明涉案工程的竣工时间是2016年5月1日，也就是说自2013年备案合同签订后到涉案工程竣工验收，原告对涉案工程继续施工2年零5个月，完全可以证实，2013年备案合同是双方实际履行的唯一合同，并非仅是用于工程备案。另外，如果该合同仅为备案使用，那为什么双方会在备案合同中对取费标准定额等进行变更？原告基于被告工程结构、施工工艺等变化才与被告协商确认改变相关取费标准和定额并且签订了2013年备案合同。被告向法庭提交证据十三也就是中海外公司和利华建设的相关工程资料，被告和利华公司签订的第二份施工合同第28页专用条款部分就没有关于与第二份合同条款相违背的文件无效的特别约定。就是因为原、被告双方对于工程定额、人工费取费标准达成了变更的协议，所以才在第二份合同中进行了约定和确认。 本院经审查认为，证据3-12的真实性双方没有异议，能否证明双方履行的是2012年总包合同还是2013年备案合同，应当综合全案证据认定。 第四组证据（证据13-14）证明：在名仕佳苑其他楼座的施工项目中，中海外公司与施工单位同样先签订2012年总包合同，后为办理备案手续签订2013年备案合同，双方最终依据2012年总包合同进行结算。 证据13，中海外公司与日照利华建筑有限公司于2012年9月1日签订的《名仕佳苑8#及部分车库施工协议》、于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》（备案编号：SH2013090）、日照普信工程咨询有限公司出具的《五莲名仕佳苑8#住宅楼工程竣工结算审核书》，证明事项：在由日照利华建筑有限公司（“利华公司”）施工的名仕佳苑8#住宅楼工程中，双方同样于2012年9月签订2012施工协议，并在施工一年多后，为办理备案手续又于2013年11月进行项目招投标并签订了2013年备案合同。但该项目结算时，双方将2012施工协议作为最终结算依据，并基于此核算最终结算值（结算依据详见结算审核书附件，结算审核书附件包括2012施工协议、签证资料等）。因此，在名仕佳苑项目中，在选定各楼座的施工单位后，中海外公司与各施工单位均采取先签订2012年总包合同、后为办理备案手续又经过招投标并签订2013年备案施工合同、但最终将依据在先签订的2012年总包合同（而非备案合同）进行结算的方式。故2012年总包合同是各方真实意思表示，依据该协议履行并进行结算是各方认可的交易惯例，并不存在2012年总包合同无法履行或无法据此结算的问题。 证据14，2012年11月8日中国银行支付凭证及2012年11月9日五莲县城建有限公司记账凭证、2012年12月25日中国银行支付凭证及2012年12月26日记账凭证，证明事项：结合证据8（进度款付款申请），在名仕佳苑项目2#楼施工进度达到±0完成、10层完成的进度款拨款节点后，中海外公司分别按照2012年总包合同第九条约定***公司支付了工程进度款90万元及40万元。 对中海外公司提交的证据13-14，锦华公司质证认为： 证据13的真实性没有异议，但是不认可被告的证明目的。首先，本案中原告承建的工程与利华公司承建的工程的结构形式及增加的层数完全不同。通过被告提供的证据来看，利华公司与被告签订前后两份合同，施工内容基本一致。而原告之前的施工协议与后来的备案合同，施工内容发生重大变化。更为重要的是，2013年备案合同第2页第七条承诺第3款“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相违背的协议”，双方又在第53页专用合同条款部分，又特别且更明确详细的约定“1.1.1.10其他合同文件包括：招标文件、投标文件，施工组织设计、变更协议、合同当事人在合同履行过程中的会议纪要、具有合同约束力的文件，凡违背本协议实质性内容的其他文件均无效”。而利华公司和中海外公司签订的备案合同并没有此项约定。所以，在工程最终结算原告与利华公司合同的约定是完全不同的，被告要求本案的工程结算套用利华公司的工程结算方式既没有事实依据，也没有法律依据。 证据14的真实性没有异议，但是不认可被告关于依照2012年总包合同约定的付款节点申请进度款的主张，付款申请是基于原告按月的施工进度进行提报的。 本院经审查认为，证据13系中海外公司与其他单位就其他工程签订的合同及结算情况，与本案不具有关联性，本院不予采纳。证据14真实性双方没有异议，可予采纳。根据付款事实以及证据8两份付款申请看，双方并没有完全按照2012年总包合同约定的节点申请付款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 五莲县城建有限公司（以下简称***建公民私）原系国有控股有限公司，五莲县国有资产管理中心持股90%；2014年12月15日，五莲县国有资产管理中心将其持有的股份全部转让给***等自然人；2021年5月25日，***建公司名称变更为“中海外城市建设（山东）有限公司”。 （一）2012年总包合同签订情况 2012年6月1日，***建公司为开发五莲名仕佳苑等项目成立了“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”。2012年6月10日，***建公司（甲方，发包人）与锦华公司（乙方，承包人）签订了《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑2#楼及商业楼竞争性谈判条件），约定：***建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑2#楼及商业楼工程发包给锦华公司施工。2012年8月14日，***建公司（甲方，发包人，签章日期2012年7月27日）与锦华公司（乙方，承包人，签章日期2012年8月14日）签订了《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑4#、6#楼及车库竞争性谈判条件），约定：***建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑4#、6#楼及部分车库发包给锦华公司施工。在上述两份施工协议中，双方对工程承包范围、承包方式，合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。以上两份施工协议封面标题均为名仕佳苑总包建设工程合同，在本案中统称为2012年总包合同。 《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》及其附件的主要条款约定情况如下： 第二条工程地点及概况约定：“……工程建筑面积约为16000㎡。结构类型框剪结构”。 第三条工程承包范围约定：“1、甲方提供的图纸范围内的土建、装饰、安装工程（甲方另行发包项目除外）及各种**预留封堵等。2、甲方施工图纸内的分包项目：土方开挖及土方回填、消防工程、电梯工程、弱电布线、变电系统、燃气系统、太阳能、所有门窗幕墙工程……室内精装修等由甲方另行发包，但乙方仍应负起总承包商的职责。在施工过程中，甲方有权根据工程实际进展情况调整发包范围及甲供材范围并完善相关手续，乙方必须按照调整后的范围合理调整劳务安排……3、对甲方分包项目乙方计取分包结算造价（不含设备）1%的施工总包配合服务费，在收取施工总包服务配合费后，应承担起总承包的职责，并无偿为分包单位提供相应的服务及管理……。4、消防工程承包范围界定:消防专业公司负责……总包方承包范围:消防管道线路的预留、预埋及堵堵洞”。 第四条承包方式约定：“1、乙方包工、部分包料（除甲方供材及甲方分包工程外，其余为乙方包工包料）。2、包安全、工期、质量、包总包管理，文明施工”。 第五条合同工期约定：“名仕佳苑2#楼及部分商业楼：工期503天。施工周期：2012年7月1日至2013年11月15日；在保证总工期的前提下，于2012年11月30日之前主体封顶。1、根据项目进展实际情况，由甲方或监理单位签发的开工报告日期为准。2、因乙方原因造成的工期延误，扣罚2000元每天……”。 第六条材料设备供应约定：“1、甲方供材范围。土建工程：钢筋、商砼、水泥、砌块等；装饰工程：各种墙砖、地砖、瓦面砖、大理石、***具等；安装材料：电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等。2、除甲方供材外，其他材料均由乙方采购共用……4、对于甲方供材，乙方计取0.5%采购保管费（商品混凝土除外）。 第七条合同价款约定：“工程暂定合同价款2560万元”。 第八条竣工验收和工程结算方式约定：“竣工验收，乙方提供竣工资料的约定：工程完工达到初验标准前二周，乙方向甲方提供四套完整的竣工图纸及技术档案资料；单项工程竣工验收的约定……工程结算方式，1、本工程按实结算。发生设计变更、设计变更部分按实调整……施工过程中发生的零星用工、用料、用机械发生费用，根据双方确认数量与金额计算，不计入直接费，只计取税金并入工程结算价。**筋按现行定额规定计算。执行市场综合单价项目，如土石方工程、防水、外墙保温等，此部分执行市场价批价，该批价只计取税金不计其他费用。2、结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按二类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为44元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整。3、本工程措施费（含设计变更）220元/㎡（含安全文明施工费）包干使用……。4、甲方直接分包工程结算…….甲方直接分包的施工总包服务配合费为包干费用为分包结算总价的1%（不含设备）结算时一并计取……5、甲方供应材料设备结算方式：（1）定额用量以内部分：按供应单价×定额用量后扣除，超出定额用量部分：按供应单价×1.3×超出定额用量后扣除……7、工程竣工验收合格后30日内，乙方需提供完整的竣工结算资料、图纸及结算报价书（一式四份），结算资料提报齐全60天内甲乙双方共同核对、结算完成。因乙方原因导致结算不能按时完成，延误备案、拨款等事宜，责任由乙方承担”。 第九条拨款方式约定：“本工程无预付款，乙方垫资200万元（不含甲方供材），工程款支付时需乙方开具税务局认可的符合甲方要求的正规发票，具体拨款方式如下：1、乙方完成垫资要求的工程量后，提交割算报告，经监理单位、建设单位审核形象进度后，预算部审核确认乙方达到垫资要求金额，则付款至已完成工程量产值的70%（包括措施费，按对应本阶段已完成建筑面积计算）。2、完成垫资后，工程款支付根据节点形象进度拨款，按照已完成节点工程量产值的70%拨付（包括措施费，对应本阶段已完成建筑面积计算）并扣除已拨款项。甲方供材按已完实物工程产值的同比例从工程款中扣除。工程拨款节点如下：（1）+0.00完成，（2）10层完成，（3）主体封顶，（4）内外墙抹灰完成，（5）竣工验收……”。 第十二条乙方承诺约定：“1、乙方应在开工前，按项目部要求编制施工组织设计细则，专项施工方案质量通病防治措施不得低于投标文件中的标准，如低于投标文件标准，则甲方根据实际情况扣除相应费用。2、甲方提供现场总平面图，乙方已经认真踏勘现场……”。 第十五条其他约定条款约定：“1、乙方确定本工程项目经理为高念强……12、施工用水用电由甲方提供水源电源，乙方应挂表计量（施工所用电缆线乙方自备）并承担费用……19、其他未尽事宜双方协商解决，如有争议，向人民法院起诉。20、凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）。23、附件：附件1《工程建筑工程质量保修书》；附件2《名仕佳苑2号楼及商业楼竞争性谈判条件》”。 附件2《名仕佳苑2号楼及商业楼竞争性谈判条件》约定：“计价依据选定，定额：《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省安装工程消耗量定额》（2003）、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》；价目表：《山东省建筑工程消耗量定额价目表》（2008）、《山东省安装工程消耗量定额价目表》（2008年）；工程类别按二类工程取费；政策性调整一律不调整；人工费单价（元／工日）土建44、安装44、装饰44、零星用工（不参与取费）80；措施费：平米包干价（元／建筑面积㎡）220元／㎡（含安全文明施工费）；……工程款拨付方式：总包最低垫资200万，主体完成后付款至已完工作量的70%，竣工验收后资料齐全付款至已完工作量的80%；保修金返还方式，工程验收合格满一年后，返还保修金的40%；满两年后，返还80%；满五年后，返还全部保修金……材料价款定价方式”。在该附件中还注明了甲方供材、可分包项目及乙方计取的配合服务费比率（1%），建筑面积按图纸审查报告的面积计算。 在《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》中，双方对工程承包范围、承包方式、合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价4#楼约602万元，6#楼约903万元）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。除工程名称、合同工期、合同价款、垫资数额、工程结算依据的取费类别、定额工日单价外，其他条款及附件与2012年《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》一致。第五条合同工期约定：“名仕佳苑4#、6#楼及车库：工期518天。施工周期：2012年8月1日至2013年12月31日……”。第七条合同价款约定：“合同价款：工程暂定合同价款:4#楼约602万元,6#楼约903万元”。第八条竣工验收及工程结算方式约定“……2、结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按三类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为43元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整……”。第九条拨款方式约定：“本工程无预付款，乙方垫资100万元（不含甲方供材）……”。 （二）2013年备案合同签订情况 2013年10月29日，***建公司通过五莲县莲山工程招标有限公司对外发布名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程施工招标文件，其中包括2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段、地下车库B段。2013年11月19日，锦华公司向***建公司发出针对名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段的投标文件。2013年11月26日，锦华公司接收2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段、地下车库B段的中标通知书。2013年11月26日，锦华公司与***建公司针对名仕佳苑2标段2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段、地下车库B段工程使用住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的标准合同文本签订了《建设工程施工合同》(简称2013年备案施工合同)，并于11月28日到五莲县住房和城乡规划建设局进行备案，备案编号为SH2013088。该备案合同约定：建筑面积29332㎡；承包范围：土建、装饰、安装；合同工期：计划开工日期2013年11月26日，计划竣工日期2015年10月23日，工期695天；签约合同价为26985615.8元，价格形式为可调价格合同，按实结算；承包人项目经理***。在该备案合同专用合同条款中，第1.1.1.10条其他合同文件包括：招标文件、投标文件、施工组织设计、变更协议、合同当事人在合同履行过程中的会议纪要等具有合同约束力的文件。凡违背本协议实质性内容的其他文件均无效（下划线部分系手写）；第1.6.1条图纸的提供，发包人向承包人提供图纸的期限为合同协议书中约定的开工日期前15天，承包人提供的文件期限为签订合同10日内；第3.5分包，约定不允许分包；第8.4.1发包人供应的材料设备的保管费用的承担按通用条款执行；第12.1合同价格形式，采用其他价格方式，可调价格合同，按实结算，按业主、监理工程师签字的变更调整合同价款，建筑面积按GB50353-2005规定计算，工程类别按规范记取，人工费按56元/定额工日；第12.3.6其他价格形式的计量方式和程序采用定额03消耗量定额，2011价目表，人工费按56元/工日；第12.4工程进度款支付，付款周期执行通用条款；第19条争议解决，因合同及合同有关事项发生的争议按下列第1种方式解决，向日照仲裁委员会申请仲裁。该备案合同的11个附件中，除承包人承揽工程项目一览表外，其他附件均为空白表格，包括发包人供应材料设备一览表、分包人主要施工管理人员表、材料暂估价表、工程设备暂估表、专业工程暂估价表。 （三）建设工程施工合同履行情况 开工情况：2012年6月12日，锦华公司提交名仕佳苑2#楼开工报告，载明计划开工日期2012年6月19日，计划竣工日期2013年10月20日；2012年9月30日，锦华公司提交名仕佳苑6#楼开工报告，载明计划开工日期2012年10月5日，计划竣工日期2013年12月31日；2012年10月10日，锦华公司提交名仕佳苑4#楼开工报告，载明计划开工日期2012年10月15日，计划竣工日期2013年12月10日。同步，锦华公司还提报了各楼的施工组织设计、施工方案。 图纸设计及会审情况：2012年6月30日，名仕佳苑2#楼的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具；2012年8月15日，名仕佳苑4#、6#楼的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具。 2012年8月6日，锦华公司、***建公司及监理单位、设计单位对仕佳苑2#楼及商业楼图纸进行过会审；2012年10月7日，锦华公司、***建公司及监理单位、设计单位对名仕佳苑4#、6#楼及部分车库图纸进行过会审。在施工过程中双方产生多次工程签证，在2012年总包合同约定的完工时间之后，双方还于2014年4月5日、6月18日、10月5日，2015年4月8日、5月1日2、8月26日、12月10日，2016年5月31日产生多次工程技术经济签证。 规划许可情况：2013年11月29日，***建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发是涉案各建筑的建设工程规划许可证。2014年2月27日，***建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发的2#4#6#住宅楼及商业B段建设工程施工许可证，载明的合同开工日期为2013年11月26日，合同竣工日期为2015年10月23日。 进度款支付情况：2012年9月，中海外公司***公司预付工程款，锦华公司向中海外公司开具工程款收据。 2012年12月17日，锦华公司制作了《名仕佳苑6#楼主体工程施工图预（结）算书》，编制说明载明“套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》定额、执行2008年《山东省建筑安装工程价目表》，工程措施费按220元／㎡计算，甲方供料已扣除，其中签证、变更等未计取”，提交***建公司用以支取工程款。 2013年5月14日，锦华公司制作了《名仕佳苑4#楼主体工程施工图预（结）算书》，编制说明载明“套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》定额、执行2008年《山东省建筑安装工程价目表》，人工费按43元／工日计算，工程措施费按200元／㎡计算，不含土方、防水等甲方外包项目，沿街及后期结构不包含在内，其材料价格按施工期的市场价综合计入，如与实际不符结算时按实调整，其中签证、变更等未计取”，提交***建公司用以支取工程款。 2014年10月28日，锦华公司制作了《名仕佳苑2#商业一层以下土建主体工程施工图预（结）算书》，编制说明载明“套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》定额、执行2008年《山东省建筑安装工程价目表》，人工费按49元／工日计算，工程措施费按220元／㎡计算，甲方供料已扣除，签证、变更等未计取”，提交***建公司用以支取工程款。 工程施工进度、验收及交付使用情况：2013年11月份，名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼框架主体封顶；2016年6月20日，名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程经勘察、设计、施工、监理以及建设单位完成竣工验收，验收合格。关于工程交付时间，锦华公司主张在2015年3月之前，中海外公司主张是在2016年6月20日之后，双方均未提交充分证据证实工程交付情况。 （四）工程款支付情况 锦华公司与中海外公司均认可自2012年9月27日至2019年4月15日，中海外公司陆续***公司支付工程款合计12775107.75元，其中在备案合同签订之前已经累计支付6890000元。中海外公司主张在原一审锦华公司还认可2017年5月31日收据500000元付款，锦华公司予以否认主张其出具给中海外公司的500000元收据系以中海外公司向案外公司**公司供应500000元商混抵顶形成，而实际中海外公司并未向该公司供应商混，对此，锦华公司在原一审中早已经作出变更，且在本案庭审中解释为：之前陈述未经与案外公司**公司对账确认，后来**公司确认中海外公司不存在500000元商混款。 (五）工程造价结算及评估情况 2018年7月1日,汇通公司***公司发函，内容为“2018年6月28日公司督察小组到名仕佳苑项目检查工程签证问题，经检查发现，由我公司分包的名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程，甲方材料双方早已核对确认签字，而你方一直未提供结算证书，造成结算拖延。现特发此通知，**公司接到通知后10日内将结算书送至项目部经公司审核结算”。 2018年12月5日，锦华公司编制《名仕佳苑2#、4#、6#、商业工程结算书》，在编制说明中记载“本工程为名仕佳苑2#4#6#及商业楼，套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》执行2011《山东省建筑／安装工程价目表》，人工费56元／工日，工程类别按规范计取；2、甲方供料已扣除，其材料价格按甲方认证的价格及市场价综合计入；3、本预算社会保障费只计取税金，如建设单位未缴纳，结算审计时，应计入总造价”，结算名仕佳苑2#、4#、6#住宅、2#商业工程价款26111083.99元。***建公司不认可原告结算工程款的依据及结算数额，双方发生争议，锦华公司遂诉至本院。 本案原一审过程中，锦华公司申请以2013年备案施工合同为依据评估名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程造价，，锦华公司为此支出鉴定费450000元。日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司经鉴定和补充鉴定后作出鉴定意见认为“工程总价款为39596441.54元，扣除甲方供材（钢筋、商混、砌块及安装等甲供材）15719738.69元后工程造价23876702.85元”。 本案重审过程中，中海外公司申请以2012年总包合同为依据评估名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程的造价，中海外公司为此支出鉴定费200000元。日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司经鉴定作出JD-2022-008号鉴定意见书及异议回复，认为：名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程涉案总价款为32287601.51元扣除甲供材（钢筋、商混、砌块及安装等）15719738.69元后，工程造价为16567862.88元；根据2012年双方施工协议的第八条的约定本项目措施费包干价为220元/㎡含商砼泵送费，根据协议应从上述造价鉴定意见中扣除措施费中的泵送费317584.50元；上述造价鉴定意见中定额分析的水电费合计141317.21元，根据2012年施工协议第十五条第12款约定“施工用水用电由甲方提供水源、电源，乙方应挂表计量并承担费用”，实际需扣除的费用待当事人提交相关证据后由法院进行判定。关于水电费，锦华公司认可水费2271元，不认可中海外代其缴纳电费174528元及上述定额分析数额，中海外公司未提交代缴电费的票据等证明实际数额。 本院认为：本案争议的焦点有：1、2012年总包合同与2013年备案合同的效力，2、工程款结算应当依据哪一份合同，3、原告诉求的违约金及利息应否支持，4、汇通公司是否应当承担责任。对此，本院分析认定如下： （一）关于争议焦点1合同效力问题。 实践中，常有建设工程项目部对外签订与工程施工相关合同的情形，只要是双方的真实意思表示，相关合同并不因签章的瑕疵而不成立。2012年总包合同即《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》、《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》，虽未加***建公司的公章，但内容中充分表明了***建公司系发包人，并且加盖了“五莲县城建有限公司人民路商场项目部”的印章，在签订该施工协议后锦华公司即进场施工，***建公司接受锦华公司的施工，足见***建公司与锦华公司达成了建设工程施工合同的合意，具体体现即为上述两份施工协议。因此，2012年总包合同成立。对于其效力问题，本院认为，自2012年总包合同签订至2018年3月7日，根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，为必须招标的工程；自2012年总包合同签订时至2014年12月15日，***建公司系国有控股公司，涉案工程属于使用国有资金投资的项目，为必须招标的工程；根据涉案工程施工时的法律规定，涉案工程必须经过招标，但未经招标***建公司即与锦华公司签订了2012年总包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，故2012年总包合同属无效合同。 2013年备案合同虽经过招投标程序签订，但在签订之前锦华公司与***建公司早已就涉案工程项目在工程承包范围、承包方式、工程结算标准、拨款方式、拨款比例以及工程造价等主要方面进行了实质的协商并签订了2012年总包合同，双方已经实际履行2012年总包合同一年多后才经招投标程序签订2013年备案合同，锦华公司与中海外公司的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定，已影响到中标结果，中标无效，因此，2013年备案合同亦为无效合同。 （二）关于争议焦点2工程款结算依据的合同。 因2012年总包合同与2013年备案合同均属于无效合同，且2012年总包合同是在2013年备案合同签订一年多之前签订（不属于招标人与中标人在中标合同签订后另行订立的合同），故本案不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条和第二十二条的情形。涉案2012年总包合同和2013年备案合同均属于无效合同，但涉案工程均已验收合格并交付使用，根据前述司法解释第二十四条的规定，应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定确定工程价款。关于实际履行合同的确定，可从以下方面分析认定： 1、合同签订时间方面。两份2012年总包合同分别签订于2012年6月10日、8月14日，而2013年备案合同签订于2013年11月26日，在2013年备案合同签订时，锦华公司已经进场施工，2#、4#、6#楼主体已经完成，***建公司已经支付了部分工程进度款，在备案合同签订之前双方履行的合同只能是2012年总包合同。 2、合同约定的排斥其他合同条款方面。在2013年备案合同签订后，双方间存在两份合同，两份合同均约定了排斥其他合同的条款，2012年总包合同约定“凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）”，2013年备案合同约定“其他合同文件包括：招标文件、投标文件、施工组织设计、变更协议、合同当事人在合同履行过程中的会议纪要等具有合同约束力的文件。凡违背本协议实质性内容的其他文件均无效”。根据2012年总包合同的上述约定，双方均明知会在“建委建工处”签订标准文本的《建筑工程施工合同》即2013年备案合同，并且双方特别约定以2012年总包合同为准，该约定排斥的合同指向明确，能够体现出双方的真实意思为履行2012年总包合同；2013年备案合同中的排斥其他合同条款指向并不明确，在双方存在2012年总包合同且未予明确解除、变更的情况下，**根据2013年备案合同该项条款无法认定双方达成了以2013年备案合同为结算依据的合意。 3、合同主要条款及履行方面。2013年备案合同系标准文本大部分内容为格式条款，少量内容为手写添加，2012年总包合同约定的双方权利义务比2013年备案合同的约定更为具体、详尽、全面。（1）施工范围及甲方分包项目和供材方面：2012年总包合同包括了地下车库，后2013年9月4日锦华公司发送的《工作联系单》放弃了地下车库的施工；2012年总包合同约定了甲方分包项目和甲方供材以及乙方计取费用比例，而2013年备案合同无相关约定，实际履行中确实存在了诸多甲方分包及供材，锦华公司在编制预（结）算书时亦将甲方分包项目和供材予以扣除。（2）工期与施工进度方面：2012年总包合同约定的开工时间与实际开工时间基本一致，2013年11月份，名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼框架主体封顶，而2013年备案合同约定的开工时间为2013年11月26日与事实明显不符。（3）工程进度款支付节点方面：2012年总包合同约定了付款节点及支付比例，而2013年备案合同未约定，名仕佳苑4#、6#楼主体工程施工图预（结）算书体现出与2012年总包合同一致的付款节点。（4）工程款进度款支付依据方面：2012年总包合同约定按2003年定额、2008年价目表、人工费单价43元、44元每工日、零星用工80元每工日、措施费包干价220元／㎡结算，2013年备案合同约定按2003年定额、2011年价目表、人工费单价56元，未约定措施费包干价和零星用工价格；在锦华公司编制的三份预（结）算书中载明执行2003年定额、2008年价目表、措施费为包干价（220元／㎡和200元／㎡）、人工费定额（43元、49元每工日），与2012年总包合同约定的计价数额虽有出入，但总体是一致的，如采用2003年定额、2008年价目表、措施费为包干价。（5）零星用工价格标准方面，2012年总包合同约定零星用工80元每工日，而2013年备案合同并无此约定，在部分签证材料中载明的零星用工价格标准80元每工日与2012年总包合同也是一致的。（6）争议解决途径方面。2012年总包合同约定如有争议向人民法院起诉，而2013年备案合同约定发生争议向日照仲裁委员会申请仲裁，在双方因工程价款结算标准发生争议协商不成后，锦华公司并未按照2013年备案合同的约定申请仲裁而直接提起诉讼，可见2013年备案合同约定的争议解决方式并非为双方当事人的真实意思。 综上可见，2012年总包合同体现了双方当事人的真实意思，是实际履行的合同，应当参照2012年总包合同的约定确定工程价款。 关于工程造价，本案重审过程中日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见，程序合法，应予采纳；补充回复意见中关于工程总造价应扣除措施费中的泵送费317584.50元的意见，符合2012年总包合同中的约定，且在涉案工程总造价中并未重复扣除，故对该回复意见依法应予采纳；据此，本院认定锦华公司应得的工程总价款为16250278.38元（16567862.88元-317584.50元）。关于水电费，根据2012年总包合同应当据实***公司承担，锦华公司仅认可水费2271元并未认可用电数量及数额，中海外也未提交充分证据证明具体的水、电费数额，故本案中不宜一并处理。关于已付工程款数额，中海外公司没有提交证据证实2017年5月31日500000元收据的具体支付情况，故对该笔付款主张，本院不予支持。根据双方确认的其他付款数额，本院认定已付工程款数额为12775107.75元。锦华公司应得的工程总价款为16250278.38元，扣除已付的12775107.75元及锦华公司认可的水费2271元，剩余工程款3472899.63元，中海外公司应支付给锦华公司。 （三）关于争议焦点3锦华公司主张的违约金、利息。 关于违约金，锦华公司与中海外公司签订的建设工程施工合同均为无效合同，因此，锦华公司要求被告支付违约金的请求没有依据，本院不予支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格并交付之日起计付工程价款利息符合当事人利益平衡。对于案涉工程的具体交付时间，双方均未提交充分证据予以证实，但相关证据显示部分业主再次之前已经交房，故利息可自涉案工程竣工验收合格之日（2016年6月20日）起计算。至法庭辩论终结之日（2023年1月13日），上述款项已逾五年未付清，故利息可参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。关于利息计算的本金，因双方未对工程价款进行结算并达成一致意见，在本案判决之前拖欠工程款的数额尚不确定，故利息的计算以拖欠工程款的数额3472899.63元为基数较为适宜。自2016年6月20日至2019年8月19日，共计3年零2个月，按中国人民银行公布的5年以上贷款基准年利率4.9%计算，数额为538878.26元；自2019年8月20日至2023年1月13日按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期贷款市场报价利率分段计算，数额为545949.47元，以上利息合计1084827.73元；自2023年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。 （四）关于争议焦点4汇通公司是否承担责任。 本案中，汇通公司于2018年7月1日***公司发出的通知函载明：涉案名仕佳苑小区2#、4#、6#及商业B段工程系汇通公司分包给锦华公司，汇通公司要求锦华公司向其提交结算书由其审核结算，该通知函的内容并未体现出汇通公司受中海外公司委托管理涉案项目，反而体现出汇通公司认可涉案项目由其发包给锦华公司并且要求锦华公司向其提交结算书进行审核结算。在汇通公司、中海外公司拒不提交证据证明其真实关系的情况下，根据该通知函足以认定汇通公司具有与中海外公司共同结算支付涉案工程款的意思表示，汇通公司的行为属于债务加入，应当与中海外公司共同***公司承担工程款支付义务。 关于鉴定费，锦华公司在原一审中支出鉴定费450000元，中海外公司在本案中支出鉴定费200000元，上述鉴定费的支出均系因涉案无效建设工程施工合同而产生，双方具有同等过错，故鉴定费应由双方等额分担，即每方承担325000元。 关于保全保险费，锦华公司与中海外公司就诉讼保全担保费用的负担没有作出约定，且保全保险费用并非必要合理支出，故对锦华公司要求被告承担保全保险费的主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十七条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告中海外城市建设（山东）有限公司、日照汇通置业有限公司共同支付原告山东锦华建设集团有限公司剩余工程款3472899.63元、至2023年1月13日的利息1084827.73元及以后的利息（以未付工程款为基数，自2023年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告山东锦华建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141585元、保全申请费10000元，合计151585元（原告预交），由原告山东锦华建设集团有限公司负担116853元，被告中海外城市建设（山东）有限公司、日照汇通置业有限公司负担34732元，直接交付给山东锦华建设集团有限公司；鉴定费650000元，由原告山东锦华建设集团有限公司负担325000元，被告中海外城市建设（山东）有限公司、日照汇通置业有限公司负担325000元，直接交付给山东锦华建设集团有限公司125000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***