无锡市东风电机有限公司与无锡市惠龙建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市惠山区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）惠洛民初字第00432号

原告（反诉被告）：无锡市东风电机有限公司,组织机构代码：70355414-9，住所地无锡市惠山区洛社镇花渡桥堍。

法定代表人：许家栋,该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷元政，江苏神阙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹燕，江苏神阙律师事务所律师。

被告无锡市惠龙建筑工程有限公司,组织机构代码：71492194-4，住所地无锡市惠山区洛社镇新兴西路170号。

法定代表人：徐惠龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆武君，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：***，男，1963年11月23日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：张克勤，江苏沁园春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华保兴，江苏沁园春律师事务所律师。

原告无锡市东风电机有限公司（以下简称东风公司）与被告无锡市惠龙建筑工程有限公司（以下简称惠龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，依法由审判员王志斌独任审判，于2015年12月4日、12月15日两次公开开庭进行了审理，两次开庭中，原告东风公司委托代理人殷元政、钱丹燕，被告惠龙公司委托代理人吴建伟均到庭参加诉讼。后依惠龙公司申请，本院追加***为本案第三人，且第三人***提起反诉，本院变更***主体身份为本案共同被告，并依法组成合议庭，于2018年9月26日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）东风公司的法定代表人许家栋及委托代理人殷元政，被告惠龙公司的委托代理人陆武君，被告（反诉原告）***及其委托代理人张克勤到庭参加诉讼，本案现己审理终结。

原告（反诉被告）东风公司提出诉讼请求：1、请求判令解除双方签订的施工合同；2、依法判令被告给付工程违约金（以4118080元的万分之一每天，自2014年9月6日暂算至判决之日）；3、请求判令被告支付因工程质量不合格造成的修复损失（以鉴定报告为准）。事实和理由：2014年2月25日，东风公司与惠龙公司签订“建设工程施工合同”，约定由惠龙公司承包东风公司内新建厂房工程，约定工程造价4118080元等内容。但被告施工缓慢，工期严重延误，且工程出现严重质量问题，造成东风公司损失，故诉至法院。

被告惠龙公司辩称：本案所涉工程在施工过程中原告方已经委托监理进行监督，工程完工后于2014年12月27日验收为合格工程，该验收报告是各方真实意思表示，即便在其后原告方发现所建工程存在质量问题，该质量问题产生的原因也是由于其委托的监理和其委托的项目经理监督不到位，该责任应该由其自行承担，与被告无关。涉案工程本身是违章建筑，不存在支付违约金的问题。

被告（反诉原告）***辩称：***与惠龙公司之间是挂靠关系，***是本案建设工程的实际施工人。本案的施工合同因工程的项目没有合法的建造手续，比如说规划许可证，也没有提供相应的土地使用证，故该合同项目是违法建设，合同是无效的，不存在解除合同。***己提供了原告方项目负责人王福祥与原告方的监理人员于2014年12月27日对该房屋进行了验收，判定工程是合格的，因此不存在支付逾期违约金。因该项目的本身属于违法建筑，故***不应该支付原告方的修复费用及甩项损失。因目前东风公司仅支付工程款2692500元，按合同约定其应支付总造价6668649.72元的70%，故反诉要求东风公司支付工程款1975554.8元。

针对***的反诉，东风公司辩称：根据相关法律及司法解释规定，挂靠所产生的施工合同均应认定无效，而实际施工人主张工程款的前提是涉案工程己竣工验收，并认定为合格，才能参照合同约定的价款来结算工程款，现经鉴定，涉案工程存在大量质量问题，***也未能提供工程竣工验收并被认定为合格的证据，故反诉请求不能成立。要求驳回反诉请求，并保留请求返还己付工程款的权利。

针对***的反诉，惠龙公司述称：认可与***之间的挂靠关系，同意其反诉要求东风公司支付应付工程款。

经审理查明：2014年1月19日，东风公司为发包方与惠龙公司为承包方签订“建设工程施工合同”，约定在东风公司内新建厂房，面积约4844.8平方米，由惠龙公司承包包括建筑、结构、门窗、内外装饰工程施工，包括但不限于发包人所发施工图纸等资料规定的全部内容；开工日期2014年2月25日，总工期180天；合同金额4118080元（850元/平方米）。合同详细约定了双方之间的权利义务。其中还约定：发包方派驻工程师姓名王福祥，职务现场工程师；本工程建筑面积按实计算，单价按850元/平方米；本工程无预付款，工程竣工验收合格后一月内付至合同价的40%，竣工满一年后一个月内付至结算价的70%，竣工满二年后一个月内，除未满保修期的项目留5%作为保修金，余款付清；涉及工程价款的签证，应由监理方审核签署，业主方签署才能作为结算依据；所有签证承包人必须在事件发生后14天内报出签证申请，逾期作为让利，监理与业主方必须在14天内作出答复，否则作为默认等内容。合同落款处，东风公司盖章及法定代表人许家栋签字，惠龙公司盖有合同专用章并由***、蒋建平签字。合同签订后，该工程由***作为实际施工人组织施工，履行合同义务。至2014年12月，***施工结束。后东风公司认为工程有延期及质量问题，双方交涉未果，东风公司于2015年10月21日以惠龙公司为被告，诉至本院。审理中，经惠龙公司申请，本院追加***为本案第三人参加诉讼，***提起反诉，要求东风公司支付未付工程款，经审查，变更***的主体身份为本案被告，并受理其反诉合并审理。

关于质量问题，惠龙公司、***提供2014年12月27日“东风厂二期扩建工程竣工验收记录”一份，其上有手写内容：兹有东风厂二期扩建工程，排架车间、框架车间、四层附房，经厂方及监理几次验收，现定为合格工程。对框架车间、附房、楼面现浇厚度未达设计要求，另外由施工方作书面承诺保证。该证据中监理方有无锡中粮工程科技有限公司监理项目部、无锡市新兴建筑工程有限公司东风工程项目部盖章，张文石签字；施工方代表有陈小弟（即***）签字；发包方由王福祥签字。东风公司质证认为，对该证据的三性均不认可，该竣工验收不符合法定的程序和形式；中粮工程科技有限公司是设计单位，无监理资质；新兴公司的项目部不知是何单位，如该单位是真实的，更能证明该证据与本案无关；王福祥的身份不认可，其无原告的明确授权；另外，涉案工程为改扩建工程，就在东风公司厂区内，东风公司对于竣工验收这种重要事宜没有理由委托他人办理。为证明涉案工程存在质量问题，东风公司向本院申请鉴定，本院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对涉案房屋是否存在质量问题进行鉴定，该鉴定公司于2017年6月15日作出编号为常建科（2017）建鉴字第016、017、018号三份司法鉴定意见书，认定涉案工程中的框架车间、排架车间及车间附房等三部分均存在质量问题并详细描述了质量问题的内容。东风公司质证后书面提出结平板挠度、结平梁尺寸等问题，认为缺少综合评级及施工质量评价及是否影响结构安全使用等。鉴定公司对此也作出了书面回复，解答了东风公司的相关疑问。***质证对鉴定报告中的数据无异议，但认为涉案工程在施工过程中对设计不断进行变更，这些与设计不符的内容都是经发包方代表王福祥要求或同意的，且涉案工程已经验收合格，因此对这些质量问题均不认可。惠龙公司质量同意***的意见。该项鉴定费用82600元由东风公司预交。

此后，东风公司又申请对涉案工程的质量对安全使用是否有影响进行鉴定，本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2017年12月25日作出第SF201712142号鉴定报告，对涉案工程中的框架车间、排架车间、车间附房进行了详细检测并对是否影响安全使用进行了分析评价及汇总。东风公司质证对该报告总体没有意见并要求继续进行质量问题的修复方案鉴定。惠龙公司质证对该报告不发表意见，但其认为涉案工程造价并非优质工程造价，且东风公司也己聘请监理和施工经理进行了验收，故评判涉案工程质量不能仅凭鉴定结论为依据。***质证认为，对该报告的真实性无异议，但对于报告中所称的质量问题其仅应该对其中地基基础质量和主体结构质量承担相应责任；而施工中东风公司只提供了初始图纸，施工中属于边施工边设计，导致房屋现状包括结构和面积与初始图纸相距甚远，且双方己进行了验收，故该安全性鉴定报告不应作为证据使用。之后，本院又委托该鉴定公司对质量问题修复方案进行鉴定，该鉴定公司于2018年2月8日作出第SF201802011号鉴定报告，给出了修复方案。东风公司质证无异议。***质证认为，本案中存在边施工边设计，并且实际施工方案是由王福祥代表东风公司现场指示，最终也得到了王福祥的认可，故修复方案，包括甩项，不具有证明力。惠龙公司认为工程己验收为合格工程，即使后来发现问题，也是东风公司委托的监理及项目经理监督不到位，应由其自行负责，与其无关。该两项鉴定，东风公司预交鉴定费用136250元。

关于工程造价，合同中约定按850元/平方米的单价，面积按实计算。审理中***要求按合同附件“工程造价预算书”中提出的单价1002.27元/平方米计算，因本院未采纳其意见，其向本院提出对工程房屋的造价、面积及增项部分的造价进行鉴定，在上述修复方案鉴定结论出来后，东风公司又申请对修复造价及甩项项目价格进行鉴定，本院委托无锡华信建设咨询有限公司（以下简称华信公司）进行鉴定，因涉案工程双方约定的固定单价，故对工程总造价没有纳入鉴定范围，只对修复工程造价、甩项项目价值及增项项目造价进行了鉴定。该鉴定公司出具初稿后，东风公司提出了异议，经交鉴定公司审核后进行了回复，并于2018年9月13日出具正式鉴定结论，认定质量问题施工加固维修费用1895228.52元（含原施工单位甩项费用136673.12元）；零星增补工程签证项目45168.12元；补充甩项170962.56元；图纸会审及设计变更记录部分22517.64元。***预交鉴定费用21340元。东风公司质证认为其在对初稿提出的异议如基础深埋数量、女儿墙内外墙面涂层施工、排架车间檩条甩项等仍未采纳其意见。惠龙公司质证仍认为涉案工程己验收合格，故该质量问题与其无关。***质证认为，修复费用不予支持；因为涉案工程己验收，***只存在保修期内的责任；且从实际修复价格看，也背离了公平原则，施工合同单价850元，并不是依照当时的定额标准确定，而修复价按目前的定额远高于850元每平方米。

关于涉案工程面积，***提供2014年10月19日由发包方代表王福祥签字认可的总面积为5868.89平方米，再加上增项中的小附房123平方米。东风公司认为该证据显示的总面积不准确，申请进行现场实测实量鉴定。惠龙公司和***均要求以上述证据确定面积，不同意进行测量鉴定。本院委托宜兴市恒泰房地产土地评估有限公司进行测量鉴定，该公司于2018年7月25日出具结论，认定涉案房屋建筑面积5942.09平方米（含增项小附房123.32平方米）。东风公司预交鉴定费16162元。东风公司质证对该报告无异议。惠龙公司拒绝质证，认为应以2014年10月19日证据中双方确认的面积为准。***质证认为该报告不准确，应以2014年10月19日证据中双方确认的面积为准，再加上增项小附房123平方米。

关于增项部分，***提供1、2014年3月6日、4月3日、5月6日、5月17日四份“图纸会审、设计变更、洽商记录”。证明设计进行过变更，总面积增加，其他辅助设施也有增项。东风公司质证认为2014年3月6日、4月3日两份记录有东风公司盖章，故认可，而后两张只有王福祥签字，无盖章，故不认可。惠龙公司质证无异议。本院认定王福祥作为发包方派驻现场代表的身份，故认定该四份变更记录均为有效证据。华信公司认为总面积增加的价值由法院另行处理，这部分辅助设施增项经其鉴定造价为22517.64元。2、2014年10月19日王福祥签字的关于增补工程和增加面积的明细单。其中写明：辅房条基基础40米；高支模条基基础110米；辅房挖土支出1000元；辅房添加柱头6只；辅房柱头2只40X40;挖井工资及黄沙2300元许总1100元；水泥马路破碎14小时110元/小时1540元；过道柱头牛腿16只预埋铁；框架车间西大梁延伸15米加大增补材料款1000元；楼梯添加平台13平方；鸽子棚20X20圈梁15米；鸽子棚墙壁50厘米高15米；鸽子棚5CM地坪27平方；后花园水泥砖黄沙2000元；原合同建筑面积4850平方米，现实际建筑面积为5868.89平方米（不包括增项小附房123平方米）。东风公司质证不认可。惠龙公司质证无异议。本院认定王福祥作为发包方代表的身份，故认定该证据为有效证据。其中增补工程14项中，除五项有明确金额的共计为8940元外，其余九项经华信公司鉴定造价为45168.12元。另有增项小附房123平方米（经后来测量为123.32平方米），***仅提供自己编制的“工程结算书”，自称造价141835.06元，华信公司表示仅根据该资料无法鉴定其造价，***明确表示不能提供其他资料，故该增项小附房造价未包括在鉴定范围内。

关于鉴定报告中的“补充甩项”部分，东风公司于2018年6月21日提交了除修复方案鉴定报告中提到的甩项之外的甩项明细，其中“排架车间柱间支撑”一项己做好，但东风公司认为是其自己做的，故要求计算在这部分甩项价值之中。***质证称，该项是***完成的，其余未做的这些项目都是甲方代表王福祥和监理方同意不要做的，故不承认这些甩项。惠龙公司质证称因不是其施工，故不清楚。从华信公司的鉴定报告中可以看出该“排架车间柱间支撑”一项的造价为88953.51元。本院认为，因该项己做好，而东风公司称是其自己完成，未提供相应证据，应认定为***完成，故不应包含在甩项内，该部分造价应从“补充甩项”总造价170962.56元中扣除，因此，“补充甩项”造价应认定为82009.05元。另外，在东风公司提供的该明细中，无东风公司在对修复造价鉴定报告质证时提出如基础深埋数量、女儿墙内外墙面涂层施工、排架车间檩条甩项等内容。

***提供了其与甲方代表王福祥的电话录音，内容是关于施工过程中基础深度、图纸变更、内外墙涂料、女儿墙高度、地坪是否达到要求、人字梁和薄腹梁差价、基础是否加深等所有变更内容都是王福祥同意的，以此证明***不应承担东风公司要求的这些责任。东风公司质证认为，对该证据的真实性不认可，既无时间也无地点，谈话人员也不清楚；合法性也有异议，从谈话内容看，该内容属于证人证言，证人应到庭作证并接受质证；证明效力也不认可，虽然录音是王福祥的陈述，但东风公司并不认可王福祥是甲方代表的身份，无授权。惠龙公司质证无异议。本院认为，因双方在合同中明确约定了“涉及工程价款的签证，应由监理方审核签署，业主方签署才能作为结算依据；所有签证承包人必须在事件发生后14天内报出签证申请”，因此虽然王福祥甲方代表的身份可以认定，但施工过程中涉及变更内容，应及时签署签证作为结算依据，现***仅提供事后王福祥在电话中的陈述，无其他证据相映证，不能达到***的证明目的，故对该录音证据不予认定。

另查明：因惠龙公司、***均认为涉案工程是违法建筑，东风公司提供1、无锡市惠山区发展和改革局于2013年8月7日核发的“企业投资项目备案通知书”（备案号：20130260），其中写明项目名称：原地翻建车间；项目地点：该项目位于惠山区；项目规模：该企业租用无锡市惠山区洛社镇人民政府存量工业用地，原地翻建车间面积5400平方米。2、无锡市规划局于2013年11月14日核发的“无锡市临时建设工程规划许可证”【编号：锡规惠临建许（2013）第009号】，其中写明建设单位：无锡市东风电机有限公司；工程地点：洛社镇新苑路9号；工程内容：二期扩建厂房。证明涉案工程均己经过政府部门的审批，因该工程是改建项目，故相关手续和新建设项目有所不同。惠龙公司质证认为，对真实性无异议，但不能证明涉案工程是合法建设工程，上述证据只是前期手续，应办理完整的手续后才能算作合法建设。***无建设施工方面的资质。

以上事实，由建设工程施工合同、付款凭证、催告函、律师函、变更记录、增补工程明细、数次鉴定结论及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为：关于合同效力。东风公司己提供了“企业投资项目备案通知书”、“无锡市临时建设工程规划许可证”，证明该工程经相关部门审批，故惠龙公司、***称该工程为违法建筑，与事实不符，其以此为由主张合同无效，理由不当，不予支持。本案所涉的“建设工程施工合同”，虽然名义上是由东风公司与惠龙公司订立，但涉案工程由***作为实际施工人组织施工，履行合同义务，应认定为***借惠龙公司名义订立合同，因***未取得建筑施工企业资质，故应认定“建设工程施工合同”无效。因此，东风公司要求解除合同，无正当理由，不予支持。合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当返还，但因该建筑物己完工，在东风公司内，故建筑物归东风公司所有，东风公司仍按原约定的单价向***支付该建筑物的工程价款。因合同无效，东风公司要求惠龙公司、***按合同约定支付违约金，不符合法律规定，不予支持。

关于质量问题。王福祥虽为东风公司现场代表，但其并未有验收工程的授权，且工程验收有其特定的程序和形式，故***提供的2014年12月27日验收证据无法律效力，不予认定。涉案建筑物经鉴定有质量问题，且对修复造价及甩项部分造价都有鉴定结论，故东风公司要求***赔偿修复造价损失，理由正当，应予支持。修复造价只应是加固维修部分的价值，不应包括甩项部分，甩项部分应在工程总价款中扣除。故应赔偿的修复造价为1895228.52-136673.12=1758555.4元。

关于工程总价款。虽然王福祥在2014年10月19日明细中确认了主体工程总面积为5868.89平方米，但现经测量鉴定主体工程总面积为5942.09-123.32=5818.77平方米，二者差距较大，故应以测量鉴定得出的面积为准。因本案建设工程施工合同无效，但***赔偿东风公司修复造价后，应视为建设工程经竣工验收合格，故***可以要求东风公司参照合同约定的价格支付工程价款。合同约定单价为850元/平方米，故主体工程的价款为5818.77X850=4945954.5元。增项小附房123.32平方米，因***不能提供符合鉴定要求的资料致华信公司无法鉴定，故本院决定也以合同约定单价850元/平方米计算该部分造价为123.32X850=104822元。再加上零星增补工程中的8940元和45168.12元、图纸会审变更增补22517.64元，扣除甩项136673.12元和补充甩项82009.05元，整个工程总造价应为4908720.09元，扣除东风公司己支付2692500元，东风公司还应支付2216220.09元。因合同无效，本案判决时也会同时判决被告方支付修复造价损失，而修复造价损失支付后应视为建筑物经验收合格，因此剩余工程款东风公司应一并支付给***。***的反诉请求，理由正当，应予支持。

关于惠龙公司的责任。虽然合同无效，但惠龙公司出借资质给***与东风公司订立施工合同，故惠龙公司应对***应负的责任承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第三条第一款第（一）项、第二十二条之规定，判决如下：

一、***应支付无锡市东风电机有限公司修复费用1758555.4元。

二、无锡市惠龙建筑工程有限公司对上述***的债务承担连带责任。

三、无锡市东风电机有限公司应支付***工程款2216220.09元。

上述第一、三项双方互负债务相抵后，无锡市东风电机有限公司还应支付***工程款457664.69元，于本判决生效之日起十日内支付。

四、驳回无锡市东风电机有限公司要无锡市惠龙建筑工程有限公司、***支付违约金的本诉诉讼请求。

五、驳回无锡市东风电机有限公司的其他本诉诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费26848元，由东风公司负担8007元，惠龙公司、***负担18841元。反诉案件受理费减半收取11290元，由东风公司负担。质量鉴定费用82600元，安全性和修复方案鉴定费用136250元，合计218850元，由***负担。造价鉴定费21340元，由东风公司负担1566元，***负担19774元。面积测量鉴定费用16162元，由东风公司负担16024元，***负担138元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　王志斌

人民陪审员　　冯建良

人民陪审员　　冯剑英

二〇一八年九月二十八日

书　记　员　　杨雪霞