陆兴与无锡市上嘉建筑有限公司、无锡市上嘉建筑有限公司常州第一分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民终字第2279号

上诉人（原审原告）陆兴。

委托代理人黄建文，江苏高枫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）无锡市上嘉建筑有限公司，住所地无锡市北塘区北塘大街190号。

法定代表人项文明，该公司董事长。

委托代理人王建国，江苏宏锦律师事务所律师。

委托代理人周成诚，江苏宏锦律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）无锡市上嘉建筑有限公司常州第一分公司，住所地常州市武进区郑陆镇东青街。

负责人言许栋，该公司经理。

委托代理人王建国，江苏宏锦律师事务所律师。

委托代理人周成诚，江苏宏锦律师事务所律师。

原审第三人江苏武进不锈股份有限公司，住所地常州市武进区郑陆镇武澄西路1号。

法定代表人朱国良，该公司董事长

上诉人陆兴、无锡市上嘉建筑有限公司（以下简称上嘉公司）、无锡市上嘉建筑有限公司常州第一分公司（以下简称上嘉公司常州分公司）与原审第三人江苏武进不锈股份有限公司（以下简称武进公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年10月9日作出（2013）武民初字第184号民事判决，上诉人陆兴、上嘉公司、上嘉公司常州分公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审情况：

陆兴诉称，2009年12月26日至2010年1月4日，上嘉公司与武进公司分别签订了三份建设工程施工合同，约定由上嘉公司承建位于郑陆镇武进公司的车间一、车间五、门卫、围墙工程。后来武进公司又增加了配电间、设备基础、车间一、五基础加深工程和混凝土、车间地坪增厚工程。2010年2月8日，上嘉公司与其签订了《工程项目承包协议书》，将武进公司的所有工程全部转包给其施工。在《工程项目承包协议书》的实际履行过程中，武进公司将工程进度款支付至上嘉公司常州分公司账户，再陆续支付给其。后由于工程量的增加，至2011年3月份工程竣工，经结算工程总价为19107366元。实际的总工程量是21106108.92元，其中车间一是1285万元，车间五是175.80万元，门卫13万元，围墙53.9366万元，配电间20万元，设备基础10万元，车间一、五基础加深部分209万元，车间一、五混凝土地坪差价补贴（混凝土涨价）117万元，车间一料场地坪增厚27万元，车间一、五漏项1238142.13元，车间一、五少算的项目措施费760600.79元。因为上嘉公司支付大量承兑汇票，致使农民工工资109000元未能及时支付，应当返还该贴息，并且承担所欠款项的银行贷款利息。上嘉公司的转包行为而无效，收取管理费没有依据。请求：确认2010年2月8日《工程项目承包协议书》无效；上嘉公司、上嘉公司常州分公司、武进公司立即支付工程款2953711.30元。后要求增加漏算天沟工程款1998742.92元，上嘉公司、上嘉公司常州分公司、武进公司承担诉讼费。

陆兴提供了如下证据：1、武进公司与上嘉公司签订的建设工程施工合同。合同范围是武进公司车间一、五，证明土建工程承包人是上嘉公司；2、工程项目责任承包协议书，证明上嘉公司将工程全部转包给陆兴，其中车间一是1285万元，车间五是175.8万元。3、工程质量竣工验收记录表5份和工程质量检查报告4份，证明工程竣工且质量合格。4、设计图纸一组（复印件），证明图纸上有车间的天沟工程，而预算书中没有将此项目列入，陆兴实际按图施工，结算时按预算项目结账造成漏项。

上嘉公司、上嘉公司常州分公司共同辩称，1、陆兴是在与上嘉公司协商一致的情况下签订协议书，目前该协议书已经由双方履行，所承建的工程项目也已经验收合格，并由发包方实际使用，协议书的约定对双方有约束力，即使形式上无效，也不影响双方按照协议约定履行各自的义务。2、即使协议书无效，其公司实际在该项目施工中给予陆兴巨大支持，否则陆兴难以进行施工，收取的各项费用主要是税金和在项目实施中各项开支，即使按陆兴签字认可的8.5%标准收取也没有盈利。3、其公司不欠陆兴工程款。请求依法驳回陆兴诉讼请求。

上嘉公司、上嘉公司常州分公司提供了如下证据：陆兴（武进公司项目）付款明细汇总表及付款凭证计57页，证明工程决算价19107366元，已经付给陆兴18530625.48元，差额为576741元，陆兴应按承包协议书交综合费及安全保证金8%即1528589.28元。

原审诉讼中，上嘉公司、上嘉公司常州分公司陈述了收取陆兴税金和管理费的理由，并提交了相应的证据。1、建筑业统一发票7张和2011年8月24日税收缴款书2张，证明已缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等各项税费为659204.13元。2、票据交换补充凭证5张，证明上嘉公司2010年和2011年年度累计缴纳企业所得税344722.44元，但无法就涉案工程区分缴税额。3、应缴暂未缴企业20%红利即企业的个人所得税206833.46元。4、管理人员工资发放单9份，证明支付该项目7名管理人员的工资两年1448732.20元，其中协议书中载明的管理人员言许栋267270.28元，刘高山228637.37元，赵伟国133923.57元，项目管理人员的工资支出应由陆兴承担，由于涉及的管理人员还从事其他项目管理，应由陆兴承担的金额由法院酌定。5、律师费、诉讼费发票10张，金额190425元，证明由于陆兴不愿协商解决纠纷而多次起诉，造成上嘉公司增加的诉讼成本费，应由陆兴承担。6、发票3张，证明代陆兴支付建设工程交易综合服务费、安全监督管理费、保险费等计37153元。7、总公司两年安全检查估算费用20000元。8、项目业务费95537元，即按开票金额的0.5%计算管理部门收取的费用。上述合计3002607.23元。

第三人武进公司述称，工程已经审计结束，造价是19107366元，并且有陆兴签字认可的依据。其公司于2010年付了9910000元，2011年付了7484080.32元，2012年付了550000元，共计付款17944080.32元。工程款都是付给上嘉公司、上嘉公司常州分公司的。陆兴认为工程有漏项应当在结算时提出。陆兴签字确认的行为证明没有漏项。

武进公司提供了车间一、车间五建设工程施工合同各1份、新建门卫、围墙协议书1份、由陆兴签字确认的工程结算单1份，证明工程总造价19107366元。

原审法院经审理查明，2009年12月26日至2010年1月4日，上嘉公司与武进公司分别签订了3份建设工程施工合同，约定由上嘉公司承建位于郑陆镇武进公司的车间一、车间五、门卫、围墙工程，其中合同价款车间一1285万元、车间五175.80万元、门卫、围墙13万元，合同采用固定总价方式确定。2010年2月8日，上嘉公司与陆兴签订了《工程项目承包协议书》，约定：上嘉公司将其承包的武进公司的工程交由陆兴施工；上嘉公司常州分公司为管理公司；工程名称车间一、车间五及围墙等零星工程；合同造价1460.80万元，其中车间一1285万元，车间五175.80万元；承包范围以业主提供的图纸、技术变更资料等为依据，以投标文件、施工合同及补充协议所约定的全部内容为承包范围；以工程结算价为基数上缴综合费8%（包括甲供材料、税金、各种规费和基金），在业主付至80%时全额上缴综合费。

合同签订后，陆兴于2010年2月组织人员进场施工，期间增加了配电间、设备基础和隐蔽工程。并由于工程量的增加，至2011年3月份工程才竣工。在施工期间，武进公司将进度款支付至上嘉公司常州分公司账户，由上嘉公司常州分公司支付给陆兴。2011年8月4日，陆兴在武进公司出具的工程量核对单上签字确定，车间一1285万元，车间五175.80万元，门卫13万元，围墙53.9366万元，配电间20万元，设备基础10万元，隐蔽工程车间一、车间五基础加深部份计209万元，混凝土地坪差价补贴144万元，合计1910.7366万元。武进公司累计支付上嘉公司工程款1794.408032万元。上嘉公司的账面反映已向陆兴支付工程款1853.062548万元，其中包含1084126.11元税管费（2010年3月19日收取管理费21万，同年5月18日收取管理费25万，2011年8月30日收取管理费624126.11元）。另，2013年7月18日，上嘉公司代为陆兴支付顾星球山泥款及诉讼费用计454457元。

后因陆兴认为预算书确定的造价与实际施工图纸相比有天沟等漏项，要求：增加支付分部分项工程款611415.25元（即漏项工程，其中商品混凝土现浇单梁、框架梁、连续梁585.923立方米，商品混凝土现浇天沟、檐沟、竖向挑板141.607立方米，铺聚化聚乙烯、防水卷材466.924㎡，现浇C15砼找平层、厚40㎜129.4416㎡，水泥砂浆在砼或硬基层上找平层20㎜129.442㎡，行车梁涂料8675.576㎡）、措施项目费542899.18元、其他项目费用83827.70元，合计1238142.13元。还要求增加支付车间一、五少算的项目措施费760600.79元。上嘉公司认为：陆兴与武进公司签字确认的工程造价1910.7366万元。由于武进公司坚持结算总价以签字不准，无法超过该签字确定的结算总额再向武进公司另行主张所谓漏项的工程款。为此，双方发生争议，导致讼争。

原审诉讼中，上嘉公司提交了支付税金和管理费用开支的证据材料。原审法院按该补充证据认定：1、上嘉公司已就涉案工程按19107366元的总额缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税等各项税费为659204.13元。2、上嘉公司于2010年至2011年支付7名涉及项目管理人员的工资两年共1448732.20元，其中协议书中载明的3名管理人员工资629831.22元（言许栋267270.28元，刘高山228637.37元，赵伟国133923.57元），其他为技术、材料、财务人员的工资。3、上嘉公司2010年和2011年年度累计缴纳企业所得税344722.44元。4、因陆兴不及时支付材料供应商的货款导致上嘉公司涉诉，并经一审、二审和再审，确定不应由上嘉公司承担责任，上嘉公司为此实际支付代理费28000元。5、上嘉公司支付建设工程交易综合服务费2100元、建设施工安全监督管理费11680元、建设局代收保险费23373元，三项合计37153元。

原审诉讼中，陆兴认为上嘉公司仅付款16153654.7元，上嘉公司认为已支付原告18530625.48元。经原审法院组织双方多次对账后，根据确认的证据，认定武进公司已支付给上嘉公司17944080.32元，尚欠1163285.68元（该款因陆兴申请，已协助冻结）。上嘉公司收到武进公司的款项后，已向陆兴支付工程款17131499.37元。2013年7月18日，上嘉公司代为陆兴支付顾星球申请法院执行的材料款及诉讼费用454457元。两项合计已向陆兴支付工程款17585956.37元。

原审法院经审理认为，从事建筑活动的施工者应当具备相应的资质条件，并且要在取得相应的等级证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。陆兴没有相应的建筑施工资质，因此其与上嘉公司所签订的工程项目承包协议书应当认定无效。建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。陆兴所施工建设的厂房等工程尚未办理竣工验收手续，但发包人武进公司已接收并使用至今，可以视为工程质量合格，也可参照合同约定结算工程款。关于工程总价款的确定，陆兴于2011年8月4日在武进公司出具的工程量核对单上签字，最终工程的总造价并不是陆兴所称的由上嘉公司、上嘉公司常州分公司与武进公司决算确定，而是由陆兴签字确定，上嘉公司、上嘉公司常州分公司也是按陆兴签字确定的金额与武进公司结算。由于转包合同无效，上嘉公司、上嘉公司常州分公司根据该转包合同收取8%的综合费的约定也无效，但上嘉公司、上嘉公司常州分公司在该工程项目中不属于获取的非法利益，即支出的税金、规费及项目管理人员的工资应由陆兴承担。上嘉公司已缴纳营业税、印花税等各项税费为659204.13元和建设工程交易综合服务费、建设施工安全监督管理费、建设局代收保险费计37153元应予以扣除。对于协议书中载明的3名管理人员工资629831.22元，鉴于2010年2月8日至2011年3月为施工期间，该期间的14个月工资可予以考虑，核定为367402元，其他技术、材料、财务人员的工资酌定为50000元。由于陆兴涉诉经审理非上嘉公司的责任所造成，上嘉公司为此实际支付代理费28000元也可予以考虑。上述五项合计1141759.13元。对上嘉公司提出认为应由陆兴支付的其他费用，因没有法律依据和事实依据，对此不予采信。法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陆兴认为实际确认的结算总价中有天沟工程等漏项和少计算措施费，但未能提供工程预算书、决算书等资料。其称已将工程预算书、决算书等资料交给了上嘉公司，但也未能提供证据予以证明，且上嘉公司对此也不予认可。分包协议书中约定承包范围以业主提供的图纸、技术变更资料等为依据，以投标文件、施工合同及补充协议所约定的全部内容为承包范围，故陆兴认为施工图纸与预算书不一致，应以图纸为准。因此，是否存在漏项、少算措施费等，仅凭现有的证据不能予以证明，陆兴应当承担举证不能的法律后果。综上，确认的工程款总价款19107366元，扣除该项目实际支出的费用1141759.13元，陆兴应收取的工程价款为17965606.87元，实际已支付17585956.37元，尚欠陆兴379650.50元，该款应予以支付。在武进公司处的工程余款1163285.68元由上嘉公司直接收取。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、陆兴与上嘉公司签订的《工程项目承包协议书》无效。二、上嘉公司于本判决生效之日起三十日内支付陆兴工程价款379650.50元。三、驳回陆兴的其余诉讼请求。案件受理费30510元、保全费5000元，合计35510元，由上嘉公司负担5510元，由陆兴负担30000元。

上诉人陆兴不服原审判决，向本院提起上诉称，合同约定上嘉公司派两个人到项目部从事监督管理工作，实际仅刘高山参与了部分工作，原审法院酌定的工资没有依据。供应商确起诉过上嘉公司，但原审法院判令其承担上嘉公司支出的律师费没有法律依据。其是按图施工，而图纸上标明了天沟。上嘉公司在制作预算时遗漏了天沟，有义务将相关费用结算给其。其从未与上嘉公司或武进公司进行过工程结算。要求依法改判。

上诉人上嘉公司、上嘉公司常州分公司针对陆兴的上诉共同辩称，除刘高山、赵伟国参与了讼争工程的管理外，还有许多人提供了配套服务，投入的人力、物力远超原审法院认定的金额。因陆兴原因引发诉讼，其公司支出了许多诉讼费、律师费等诉讼成本。建设方是武进公司，施工图纸也是武进公司提供的，即使存在漏项，也应向武进公司主张。造价结算上虽有其公司的公章，但是陆兴委派人去核实确认的。请求驳回陆兴的上诉请求。

原审第三人武进公司针对陆兴的上诉未作答辩。

上诉人上嘉公司、上嘉公司常州分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，即使转包协议无效，但讼争工程已验收合格，应参照合同结算工程款，即支持其公司按合同约定收取综合费用。原审法院认定其公司已支出和应支出的费用过低。如原审法院认定其他管理人员费用为5万元过低。因陆兴原因引发诉讼，其公司为此实际支出是190425元。就讼争工程，其公司依法必须缴纳344722.44元的企业所得税。要求依法改判。

上诉人陆兴针对上嘉公司、上嘉公司常州分公司的上诉辩称，言许栋、赵伟国并未按约履行职责，刘高山也仅参与了讼争工程的部分工作。除该三人的工资外，原审法院还酌定其他人员工资5万元，没有依据。上嘉公司收取武进公司工程款后拒绝支付给其，导致诉讼，且法院判决并未要求其承担上嘉公司的律师费。请求驳回上嘉公司、上嘉公司常州分公司的上诉请求。

原审第三人武进公司针对上嘉公司、上嘉公司常州分公司的上诉未作答辩。

基于二审中各方当事人对原审判决查明的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。

二审中，经查阅原审卷宗又查明，上嘉公司（作为甲方）与陆兴（作为乙方）于2010年2月8日签订的《工程项目承包协议书》中载明：……此项目所涉所有成本及费用，办理各项手续（包括招投标费用）的各项费用支出、税费、现场管理人员工资及福利等均由乙方承担。乙方以工程结算价为计算基数上缴甲方综合费（包括甲供材、税金、各种规费和基金），上缴标准为8%，若因乙方原因工程质量未能达到合同标准，上缴综合费标准为8.5%，并承担招标文件中相应的处罚，由甲方按工程形象进度收取综合费，工程结算时按结算价调整，在业主工程支付达到工程结算款的80%时全额上缴综合费用。每次支付工程款时，项目部需向甲方提供此工程成本票据（按工程造价70%），凡由项目部发生的所有费用由项目部承担……乙方隶属甲方常州分公司管理，分公司委派刘高山、赵伟国等同志对项目部的技术质量、安全生产、工程进度、文明施工、材料使用、财务等方面工作进行监督和管理。若乙方管理不到位，甲方委派专职管理人员协助施工管理，委派人员的工资由项目部支付，支付标准为按实结算……此工程所涉管理人员（包括乙方）及各工种民工工资、费用、福利、成本等均由乙方承担并作为项目成本入账……乙方应及时支付民工工资、材料款及各种租赁费用，如因乙方原因造成其他单位和个人起诉甲方，每起诉一次，处罚乙方2万元……建设方（业主）支付工程款后，甲方应将扣除乙方应交甲方综合费及安全保证金（共计9%）后的余款在一周内支付给乙方，乙方应提前办好工程用款申请并保证所有资金用于此工程的生产建设。工程有预付款，乙方必须在甲方监管下预付给此工程供应商用于采购材料，所有资金必须专款专用。乙方承担此项目所有外欠材料款、人工款等欠款的偿还责任……。

二审中，上嘉公司、上嘉公司常州分公司陈述：其公司确无人全日制派驻讼争工地，但公司各部门均派人对陆兴进行了协助、管理。言许栋是讼争项目的总负责人，在陆兴资金、人手不够时就参与进去了。刘高山负责签证、造价，也投入了许多精力。赵伟国是管材料的，也一样。陆兴陈述：言许栋难得来一趟。讼争工程的预决算是刘高山做的，但也仅去过工地一次。赵伟国只是卖钢材给其。

本院认为，2010年2月8日，上嘉公司与陆兴签订了《工程项目承包协议书》，擅自将所承接的讼争工程交由不具施工资质的自然人实际履行，违反了法律的禁止性规定，应属无效。目前，陆兴已实际施工完毕，且武进公司已将讼争工程实际投入使用，故陆兴可参照约定获取相应工程款。另一方面，上嘉公司虽无权按该承包协议书收取所谓的综合费，但上嘉公司因讼争工程实际支出的费用理应由陆兴承担。

关于工程款总额问题。2011年8月4日，陆兴已在武进公司出具的工程量核对单上签字，确定工程款合计19107366元。陆兴现又提出漏算了天沟部分的工程款，但未能提供充分证据证明其签订协议书时存在重大误解等情形，应承担举证不能的法律后果。

上嘉公司、上嘉公司常州分公司主张陆兴应承担其公司就讼争工程的实际支出，诸如企业所得税、人工工资、理应对其公司实际支出的情况负举证义务。《工程项目承包协议书》载明“若乙方管理不到位，甲方委派专职管理人员协助施工管理，委派人员的工资由项目部支付，支付标准为按实结算。”上嘉公司、上嘉公司常州分公司自无权仅依该约定就要求陆兴承担言许栋等人工资。不过，上嘉公司、上嘉公司常州分公司虽未能就此提供充分、确切的证据，但上嘉公司、上嘉公司常州分公司就讼争工程必然会有一定的协助、管理等支出，再结合陆兴也承认“讼争工程的预决算是刘高山做的”，上嘉公司、上嘉公司常州分公司因讼争工程曾参与诉讼等实际情况，将上嘉公司、上嘉公司常州分公司相关工资、费用等酌定为20万元更为妥当。

综上，上诉人上嘉公司、上嘉公司常州分公司的上诉理由不能成立，上诉人上嘉公司、上嘉公司常州分公司的上诉请求本院不予支持。上诉人陆兴的上诉理由部分成立，上诉人陆兴的上诉请求，本院部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持常州市武进区人民法院（2013）武民初字第184号民事判决第一项、第三项；

二、撤销常州市武进区人民法院（2013）武民初字第184号民事判决第二项和诉讼费负担部分；

三、无锡市上嘉建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内支付陆兴工程价款625052.5元。

一审案件受理费30510元、保全费5000元，合计35510元，由陆兴负担27995.52元，由无锡市上嘉建筑有限公司负担7514.48元；二审案件受理费30510元，由陆兴负担24053.6元，由无锡市上嘉建筑有限公司负担6456.4元。

本判决为终审判决。

审判长　丁　飞

审判员　罗希夷

审判员　张　斌

二〇一五年十一月二十七日

书记员　许　星