李英华、洛阳安保守押有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终198号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月2日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：邵亚楠，河南盈亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任晓静，河南盈亨律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：洛阳安保守押有限公司，住所地河南省洛阳市西工区唐宫东路280号。

法定代表人：张铁军。

委托诉讼代理人：张华杰，河南大鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔亦然，河南大鑫律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人洛阳安保守押有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第八项；2、维持一审判决第一、五、六项，依法改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审。3、本案诉讼费用由洛阳安保守押有限公司负担。事实与理由：一、一审法院关于解除劳动合同是否违法，认定事实及适用法律错误。法院应当根据用人单位在解除与劳动者劳动合同时所依据或者主张的解除事由来判断解除是否违法。***是否构成欺诈，其进行了充分的阐述和论证，并提交了大量类案作为参考。一审法院对此问题也进行了细致的查明，最终判断***不构成欺诈，双方之间的劳动合同合法有效，一审既然认定***不构成欺诈，那么洛阳安保守押有限公司解除劳动合同的事由便不成立，既然解除事由不存在，用人单位根据此事由解除劳动合同就是违法解除。但一审法院在本院认为部分却根据《劳动合同法》第四十条第（二）项来认定双方解除劳动合同这一争议问题。该项根本不是双方争议的焦点，且完全不是本案所适用的情形，一审法院显然是法律适用错误。另一方面，洛阳安保守押有限公司不仅存在上述的实体解除违法，还存在程序违法。二、关于***解除劳动合同前12个月工资问题，上诉人在仲裁阶段及一审阶段均提交了银行工资流水明细，经计算平均工资为每月2888元，公司对此数额真实性也无异议。***每月银行卡打入的工资就是应得的工资，而且法律也明确了应得工资包含的所有货币性收入，应以***每月银行卡入账工资数额计算平均工资，但一审法院计算出数额为2193元，扣除所谓的不含“法定加班、公休加班、下县补贴、节日补助工资”是适用法律错误。***对公司单方制作的所谓工资明细等证据均不认可，且没有其签名确认，这种明细完全可以随意拆分。即便是一审认定的“法定加班、公休加班、下县补贴、节日补助工资”，根据相关规定也是属于***作为劳动者的每月应得工资，应纳入计算月平均工资的范围。三、一审法院以“年龄偏大、不须要公司缴纳社会保险”为由认定没有参保的责任在***错误。缴纳社保是单位的法定义务，不容许与员工进行任何形式的协商或者变相逃避该法定义务，***的这种“年龄偏大、不须要公司缴纳社会保险”单方说明是无效的。因为缴纳社保是牵涉员工的切身利益，本案是公司单方违法解除劳动合同，给劳动者造成的损失应由用人单位来承担。在公司违法解除劳动合同的情况下，应支付***关于失业保险待遇损失及养老保险待遇损失。四、一审法院以***每月打卡工资数未低于洛阳市最低工资标准为由没有支持最低工资差额，也属事实认定和法律适用错误。双方签订的《劳动合同书》劳动报酬中约定“每月基础工资为1600元和1720元，其余多发部分是加班工资和三倍工资”，该约定对双方均具有约束力，公司在2016年5月12日起按每月1600元发放基础工资，多余均为加班工资，在2019年5月12日起按每月1720元发放基础工资，多余也为加班费。根据河南省最低工资条例规定，加班工资、津贴福利均不包含在最低工资标准中。五、一审关于休息日加班工资和法定节假日加班工资的时效认定也存在问题。首先，加班工资属于劳动报酬，其次，一审法院曲解了其对每月工资数额无异议的质证意见。在仲裁阶段和一审庭审中，其仅仅是对每月打卡的数额额度予以认可，对***每月应得的工资有异议，其始终认为公司未支付足额报酬。根据法律规定，该案应适用特殊仲裁时效，而不是普通的一年时效，一审仅支持离职前一年的加班工资错误。六、一审仅凭“年休假审批单”就认定***休完全部年休假,属事实认定错误。年休假单中2019年2月1日-5日显示休假共5天，但其中2月4日、5日两天是春节7天假期，不应计算在当年年假中，即2018年年休假仅休假3天。年休假单中2020年2月6日-10日显示休假共5天，但其中2月8日、9日两天是周末，不应计入年假天数，即2019年年休假仅3天。

洛阳安保守押有限公司辩称，一、本案确属***欺诈，而致使签订的劳动合同无效，其按照规定与***解除劳动合同，是合法的。2014年***根据公司张贴的招生简章应聘，招生简章有明确的招收押运人员的要求和条件，***明确知悉招生的条件和要求后，在签订劳动合同时承诺迖到招聘的条件和要求。***明知自身在2013年受到过行政拘留的处罚故意隐瞒，使其基于错误认识违背自身真实意思而与***签订劳动合同，同时***的行为也违反了法律的强制性规定，因此双方签订的劳动合同因欺诈而归于无效。在实体上，公司向***发书面解除劳动合同通知书告知解除劳动合同，程序上，在工会主席马卫红的见证下，用人单位与***三方在一起进行沟通，对因***欺诈用人单位而致使劳动合同无效后，用人单位与其解除劳动合同。在合法解除劳动合同的情形下，不应给付***经济补偿金，更不应支付经济赔偿金。***因自身原因无法办理持枪证，从而也无法继续从事押运工作。二、一审认定***解除劳动合同前12个月平均工资为2193元，认定无误，应予维持。根据工资流水可知，2888元是包含加班费、公休加班、下县津贴、节日补助工资等所有应得工资之和计算得来的。***认可工资构成中包含了加班费、公休加班、下县津贴、节日补助工资等项目，如果***不认可工资构成中加班费、公休加班、下县津贴、节日补助工资等项目，那计算平均工资时就不应计入，应扣除这些项目后计算即平均工资为2193元；公司所有员工的工资明细都是按照规定项目制作，不可能给***单独制作，更不可能随意拆分更改。三、一审法院未支持***要求的失业及养老保险待遇损失于法有据。***书面拒绝公司为其缴纳保险金，其作为车长工资实际发放数额都比其他岗位押运人员的工资要高，这就是***实际拒绝公司为他缴纳社保的原因，是为了多拿工资。另外***在入职之前在其他公司缴纳过社保，在本公司通知其办理社保转移手续时***拒绝办理，遂经公司多次要求下，***签署书面拒绝缴纳保险金的证明以达到其多领工资的真实目的，过错在于***本人，应由其个人承担相应的责任。四、一审法院未支持***最低工资差额是正确的，最低工资标准不是基础工资，而是指包括基础工资在内的在工作时间内的全部收入，***的工资是由各项构成的，目前没有任何法律法规要求基础工资不能低于最低工资。***主张的6180元差额不应支持。五、一审法院关于休息日加班工资认定的事实与时效合理合法。在一审庭审过程中，一审法官反复向***确认是对加班工资有异议还是对加班工资的基数有异议，***一直回答是对加班工资的基数有异议。因此不再适用拖欠劳动报酬的特殊时效，应适用普通时效。六、***目前工龄为6年，每年应休年休假为5天，根据年休假审批单，***在2019年、2020年均已享受5天年休假，因此公司不应支付***未休年休假的工资报酬。

洛阳安保守押有限公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判其不支付经济补偿金。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，***存在欺诈行为。本案中，***入职时填写的政审表上明确写明“无违法犯罪记录”，而不是“无犯罪记录”，***在入职前于2013年5月因殴打辅警被行政拘留十天，公安机关对其出具过行政处罚决定书，其明知自己有违法记录，但在入职时刻意隐瞒事实，导致公司违背真实意思与其签订劳动合同。双方之间的劳动合同无效，不应支付经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。***在入职时隐瞒自身受到过行政拘留的事实，公司得知后，根据《劳动合同法》第26条与***解除劳动合同，这种情形下根据《劳动合同法》规定不需要支付经济补偿金，因此公司考虑到***在公司工作已有一段时间，经公司领导研究决定，额外支付其一个月工资作为补助，而不是根据《劳动合同法》第40条才向其额外支付一个月工资。

***辩称，***在入职时如实填写洛阳安保守押有限公司所提供的政审表，该政审表中由高新派出所给***出具的无违法犯罪记录证明，并最终通过政审，该公司作为用人单位在招聘时处于主导地位，并没有明确要求***告知或者书面填写是否受过行政拘留事项，但其在仲裁开庭认为***因受过行政拘留，不能办理持枪证进而不符合岗位要求，因此才解除劳动合同，那么该公司明知该岗位对应聘者的要求不能有受过行政拘留，受到行政拘留就不能办理持枪证，明知***不能办理持枪证而放任故意让***工作六年，目的就是随时拿出该理由以达到解除劳动合同的非法目的。***已经工作了六年之久，且续签了两次劳动合同，而且在2019年续签为无固定期限合同，也可以证明该岗位不需要持枪证也可以上岗，也符合工作要求和条件，该公司更没有解除合同的前提条件和正当理由，并应支付赔偿金。

***向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告在2014年2月18日至2020年7月20日之间存在劳动关系；2、被告向原告支付拖欠2017年10月1日至2020年6月30日止的最低工资报酬6180元；3、被告向原告支付经济补偿金18772元；4、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金37544元；5、被告向原告支付自2014年2月18日至2020年7月20日之间的法定节假日劳动报酬27485.46元；6、被告向原告支付2018年至2020年间的未休年休假工资报酬4780元；7、被告向原告支付拖欠的休息日加班劳动报酬14112元；8、被告退还违规收取的培训费400元；9、被告向原告赔偿失业保险待遇损失20520元；10、被告向原告赔偿养老保险待遇损失32986.98元；11、被告向原告出具解除劳动合同证明，并为原告办理档案转移手续。

一审法院认定事实：***于2014年2月18日入职洛阳安保守押有限公司处从事押运工作,入职前***进行了入职体检,并向洛阳安保守押有限公司提交了体格检查表、招收保安押运人员政审表、担保协议书、工人员履历表。***在政审表“本人有否刑事拘留、强制戒毒、少管、劳动教养、刑事处罚，是否有犯罪嫌疑尚未查清、被原单位辞退或开除”一栏填写“无”，政审表中未要求***填写是否曾经受过行政拘留。***工作期间双方共签订了三份劳动合同,合同期限分别为2015年5月11日起至2016年5月10日止;2016年5月12日起至2019年5月12日止；2019年5月12日起签订无固定期限劳动合同。其中双方于2016年5月12日签订的劳动合同约定：***每月工资标准为1870元，其中基本工资每月1500元；基础工资每月1600元，其余多发部分是公司给予员工的节假日工资（双倍）和年休假未休的三倍工资等内容。双方于2019年5月12日签订无固定期限劳动合同，约定：***每月工资标准为2600元，其中基本工资每月1720元；基础工资每月1720元，其余多发部分是公司给予员工的节假日工资（双倍）和年休假未休的三倍工资等内容。***的工资表显示洛阳安保守押有限公司给***发放了节假日工资和年休假未休工资，但发放基数低于***工资标准。2018年3月23日，洛阳安保守押有限公司向***发放“职工缴纳社保金通知单”一份，内容为“***同志：为保护你的合法权益，公司将为你缴纳社保金，请你把缴纳社保金所需资料于十日内交到政工部，过期未交者视同个人原因不交，请说明不交原因。”***在该通知“不交原因”一栏填写：“年龄偏大，不须（需）要公司缴纳社保金。”因此，***没有参加社保。2020年6月30日,洛阳安保守押有限公司从公安机关处得知***曾因醉酒后殴打巡警,在2013年5月13日至2013年5月23日受到行政拘留10天的处罚,因此,无法办理持枪证，不能再胜任安保押运工作。洛阳安保守押有限公司在公司工会主席的见证下，和***进行谈话，告知***因无法办理持枪证与***解除合同。***从2020年7月1日起离岗末再到洛阳安保守押有限公司处工作，洛阳安保守押有限公司向***额外支付了2020年7月工资3038元。2020年7月7日，洛阳安保守押有限公司作出“关于解除***同志劳动关系的通知”。***对此表示异议，经与洛阳安保守押有限公司沟通无果，向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系等。该仲裁委于2020年9月23日作出老劳人仲案字（2020）第57号仲裁裁决书，***不服仲裁裁决，诉至一审法院。

一审法院认为，被告洛阳安保守押有限公司招用原告***时，经过面试、政审、体检、调查等系列程序才与原告***签订了劳动合同，其政审时未要求***讲明是否曾经受过行政拘留，原告***不存在欺诈行为，双方之间的劳动合同有效，原告***要求确认双方于2014年2月18日至2020年6月30日期间存在劳动合同关系之诉讼请求，该院予以支持。因原告***从2020年7月1日离开被告洛阳安保守押有限公司未再上班，故双方从2020年7月1日起不再有劳动关系。关于原告***工资是否达到最低工资标准问题。根据双方提交的银行交易明细、工资表、请假条工资入账记录显示,除2019年9月、10月原告***因病请假两个月外,原告***每月工资数均未低于洛阳市最低工资标准,故对原告***要求被告洛阳安保守押有限公司支付拖欠其2017年10月1日至2020年6月30日止工资差额6080元之诉讼请求,该院不予支持。因原告***自身原因不能办理持枪证，从而无法继续从事安保押运工作，被告洛阳安保守押有限公司已向原告***额外支付了一个月的工资，在此情况下，被告洛阳安保守押有限公司与原告***解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，根据《劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，被告洛阳安保守押有限公司解除劳动合同应向原告***支付经济补偿金。经核算，原告解除劳动合同前12个月（2019年7月至2020年6月）的平均工资为2193元（不含法定加班、公休加班、下县补助、节日补助工资），被告洛阳安保守押有限公司应向原告***支付经济补偿金14254.5元（2193元/月×6.5个月），原告***主张中的超出部分，证据不足，该院不予支持。因被告不存在与原告***违法解除劳动合同的情形，故原告***要求被告洛阳安保守押有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金49096元之诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请伸裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”拖欠劳动报酬是指用人单位无正当理由超过规定和约定的付薪时间未支付劳动者工资报酬,用人单位与劳动者双方对劳动者应获得的劳动报酬的具体数额并无异议,而本案原告***是对其计算加班工资的基数存在异议,不适用拖欠劳动报酬的特殊时效。原告***所主张的加班工资时效应自申请仲裁起计算1年,即自2019年8月起计算。原告***每月加班4天,被告洛阳安保守押有限公司以基础工资1720元为基数计算原告***加班工资,低于洛阳市最低工资标准1900元,该院以原告***每月应发工资扣除被告洛阳安保守押有限公司计算的公休加班工资和法定假日加班及伙食补助、节日补助后的工资数为基数核算加班工资。根据《劳动法》第四十四条的规定,休息日加班又不能安排补休的,用人单位按照不低于劳动者工资的百分之二百支付,法定休假日按照不低于劳动者工资的百分之三百支付。经核算,除2019年10月、11月原告请假外,原告2019年8月、9月、12月、2020年1月至6月休息日加班工资分别为:838.62元、825.01元、857.01元、866.21元、866.21元、847.82元、847.82元、847.82元、1270.80元。被告洛阳安保守押有限公司应补足上述期间原告***休息日加班工资差额分别为:205.62元、192.01元、224.01元、233.21元、549.21元、214.82元、214.82元、214.82元、637.8元,共计2686.32元。2019年9月、2020年1月、4月、5月、6月法定假日加班工资分别为:309.38元、324.83元、317.93元、317.99元、476.55元,被告洛阳安保守押有限公司应补足上述期间原告***法定假日加班工资差额分别为:72.38元、87.83元、80.93元、80.93元、239.55元,共计561.62元。原告***要求被告洛阳安保守押有限公司退还培训费400元的诉讼请求,符合法律规定，该院子以支持。被告洛阳安保守押有限公司与原告***解除劳动合同后,应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向原告***出具解除劳动合同证明,并在十五日内为其办理档案转移手续。关于原告***主张的失业保险待遇损失25080元、养老保险待遇损失43983元问题。本案中，被告洛阳安保守押有限公司向原告***发出书面通知让原告***提供办理参加社保的相关资料，原告***书面答复“年龄偏大，不须（需）要公司缴纳社保金。”导致其没有参加社保。显然原告***没有参保的责任在原告***本人，被告洛阳安保守押有限公司没有过错。故原告***要求被告洛阳安保守押有限公司赔偿其失业保险待遇损失25080元、养老保险待遇损失43983元之诉讼请求，该院不予支持。被告洛阳安保守押有限公司提交的“年休假审批单”显示，原告***已享受2018年、2019年年休假，故其要求被告洛阳安保守押有限公司支付年体假工资4780元之诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：一、原告***与被告洛阳安保守押有限公司自2014年2月18日至2020年6月存在劳动关系；二、被告洛阳安保守押有限公司支付原告***休息日加班工资差额2686.32元;三、被告洛阳安保守押有限公司支付原告***法定假日加班工资差额561.62元;四、被告洛阳安保守押有限公司支付原告***经济补偿金14254.5元；五、被告洛阳安保守押有限公司返还原告***培训费400元；六、被告洛阳安保守押有限公司向原告***出具解除劳动合同证明，并为原告***办理档案转移手续；七、上述第二、三、四、五、六条于本判决生效后十日内履行完毕；八、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，洛阳安保守押有限公司招用***时，经过面试、政审等一系列程序才与其签订了劳动合同，该公司政审时并未要求***讲明是否曾受到过行政处罚，本案证据不足以证明***存在欺诈行为，双方之间所签订的劳动合同应为有效，***与洛阳安保守押有限公司于2014年2月18日至2020年6月期间存在劳动合同关系。关于***工资是否达到最低工资标准问题，根据双方提交的银行交易明细、工资表、请假条、工资入账记录显示,除期间***因病请假两个月外，***每月工资数额均未低于洛阳市最低工资标准,故对***要求洛阳安保守押有限公司支付拖欠其2017年10月1日至2020年6月30日止工资差额6080元的诉求,不予支持。因***自身原因不能办理持枪证，从而无法继续从事安保押运工作，洛阳安保守押有限公司在已向***额外支付了一个月工资情况下，与其解除了劳动合同，符合《劳动合同法》相关规定，洛阳安保守押有限公司并应向***支付经济补偿金。一审经核算，按照解除劳动合同前***12个月平均工资为2193元，认定应向***支付经济补偿金为2193元/月×6.5个月=14254.5元，并无不当。因洛阳安保守押有限公司不存在与***违法解除劳动合同的情形，***要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不应支持。关于加班工资，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定,结合***加班及工资发放情况，认定洛阳安保守押有限公司应支付***休息日加班工资差额2686.32元及法定假日加班工资差额561.62元,并无不当。洛阳安保守押有限公司与***解除劳动合同后,应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向***出具解除劳动合同证明,并在十五日内为其办理档案转移手续。洛阳安保守押有限公司向***发出书面通知让其提供办理参加社保的相关资料，***书面答复“年龄偏大，不须（需）要公司缴纳社保金”，导致其没有参加社保。***没有参保的责任在其本人，洛阳安保守押有限公司没有过错，其要求该公司赔偿其失业保险待遇损失及养老保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。根据洛阳安保守押有限公司提交的“年休假审批单”等证据显示，***已享受2018年、2019年年休假，故其要求该公司支付未休年休假工资报酬，不应支持。综上，一审判决并无不当，***、洛阳安保守押有限公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***、洛阳安保守押有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***负担10元，洛阳安保守押有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　苏晓明

二〇二一年三月十六日

书记员　　孙春瑞