***、洛阳安保守押有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申4328号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:***，男，1978年6月2日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：邵亚楠，河南盈亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任晓静，河南盈亨律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳安保守押有限公司，住所地河南省洛阳市西工区唐宫东路280号。

法定代表人：张铁军，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人洛阳安保守押有限公司（以下简称安保公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2021）豫03民终198号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定安保公司属于合法解除劳动合同缺乏证据证明。原审法院均认定***不构成欺诈，其与安保公司的劳动合同有效。安保公司的解除理由被原审法院否定，其单方解除必然违法，且解除是没有事先通知工会和征求意见，直接以口头形式告知，程序违法。2.原审判决对安保公司额外支付一个月工资的性质认定错误。该一个月工资是安保公司支付***的象征性补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形。3.原审判决认定***发放的工资不低于洛阳市最低工资标准错误。根据《河南省最低工资规定》四条和第六条的规定,加班工资、津贴以及各种福利待遇均不包含在最低工资标准中，原审法院均将加班费等各种福利认定包含在最低工资标准中,导致认定事实错误。4.原审判决认定***休完全部年休假错误。根据安保公司出示的年休假明细可知安保公司执行的是本年度休上年度的年假政策。其中2018年、2019年年休假中有部分是法定节假日或者休息日，不应计算在年休假内，***仍有4天年休假未休；二、原审判决适用法律错误。1.安保公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十九条规定解除劳动合同，原审法院应当根据此项来判定是否违法解除，但原审却适用第四十条规定，适用法律错误。2.原审法院在在计算***被违法解除劳动合同前12个月平均工资为2193元系适用法律错误。根据***提交了银行工资流水明细，其前12个月平均工资为每月2888元，安保公司也无异议，一审法院扣除了法定加班费、公休加班、下县补助、节日补助工资等来核算平均工资得出2193元,与法律规定的计算标准不符。同时,对于安保公司提供的所谓每月工资明细,是其单方制作的,在签字栏中没有***的签字确认,一审法院予以采纳,违背法律规定的证据认定规则。3.原审法院以没有参保的责任在于***进而没有支持失业和养老保险待遇损失,系适用法律错误。根据法律规定，缴纳社保是单位的法定义务,不容许与员工进行任何形式的协商或者变相逃避该法定义务。***关于“这种年龄偏大、不须要公司缴纳社会保险”的单方说明因违反法律强制性规定而无效。4.原判决认定休息日加班工资和法定节假日加班时效自申请仲裁起计算一年适用法律错误。***始终认可每月确实收到了对应的打卡工资,但并不是对每月工资无异议,其始终认为是安保公司每月少发劳动报酬，本案应适用特殊仲裁时效。另外关于工资是否足额发放,应由用人单位即安保公司举证证明；三、原审判决遗漏诉讼请求。原审判决未对2020年***未休年休假工资报酬进行审理和判决，属于遗漏诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求依法再审本案。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”经济补偿金的计算基数是按劳动者应得工资计算。本案中，根据安保公司提交的工资发放表显示，公休加班、法定加班基本成为***每月收入的固定组成部分，因此，原审法院将法定加班、公休加班等从经济补偿金的计算基数中扣除确有不当。综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案。

审 判 长　　吕　强

审 判 员　　邹新哲

审 判 员　　刘宇飞

二〇二一年十月二十三日

法官助理　　杜小草

书 记 员　　朱恪恒