佛山市南海万业置地有限公司与深圳市千百辉照明工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终1918号

上诉人（原审被告）：佛山市南海万业置地有限公司，住所地广东省佛山市南海区************（住所申报），统一社会信用代码914***********194B。

法定代表人：刘某，董事长。

委托诉讼代理人：马颖仪，广东泽康（顺德）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江志亮，广东泽康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市***照明工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区*****************，统一社会信用代码914***********423Y。

法定代表人：周某，常务副总经理。

委托诉讼代理人：王帆，上海言忠理律师事务所律师。

上诉人佛山市南海万业置地有限公司（以下简称万业公司）与被上诉人深圳市***照明工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

万业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***公司的全部诉讼请求或发回重审；2.判令***公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、***公司曾自认未完成涉案工程,一审法院忽视该客观事实，倒置举证责任，又未查明***公司已完成涉案工程内容，从而作出错误的判决。（一）***公司完成涉案工程的情况应当由***公司承担举证责任。***公司作为涉案合同的施工方，根据约定，应当完成合同项下工程的施工、验收、保修等工作。在一审诉讼中，***公司没有举证证明其实际履行涉案合同项下全部的工程内容，或已经履行的工程内容。***公司向万业公司寄发的律师函中，已表明***公司自身也确认未完成全部工程量，故其当时主张的工程款也非按照合同总价计算。万业公司已经举证涉案工程是万业公司因***公司违约擅自离场，聘请案外人继续施工的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”及第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***公司并没有举证证明其已履行完涉案合同项下义务，应当承担举证不能的法律后果。但一审法院却将涉案工程是否已完工的举证责任分配给万业公司，不符合相关法律规定，属于举证责任倒置，严重损害万业公司的合法权益。（二）***公司没有履行完毕施工、申请竣工验收、移交工程等义务，无权主张工程款。根据《合同协议书》第5条、第11条、第16条约定，在***公司所完成承包范围内工程全部合格且具备竣工验收条件后15天内向万业公司提交竣工验收报告申请和合格的竣工资料，工程验收合格后十天内向万业公司办理工程移交手续。***公司在一审庭审中已确认没有向万业公司办理竣工验收、移交工程的手续，因此，***公司无权要求万业公司支付工程款。（三）监理单位及总包单位并非涉案合同的当事人，无权直接代表万业公司验收涉案工程，一审法院错误地认定涉案工程验收合格。涉案合同的当事人只有万业公司及***公司，广东达安工程项目管理有限公司作为万业公司聘请的监理单位，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包单位，对***公司所完成的工程是否通过竣工验收无最终决定权。且一审法院认定涉案工程验收合格的证据也仅为“分部工程质量验收记录”、“工程观感质量检查评定记录”、“分部工程质量控制资料核查”等阶段性工程资料，并非竣工验收报告，更没有万业公司的确认，不能作为认定涉案工程已经验收合格的依据。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”的规定，竣工验收应当由万业公司、***公司、监理单位、设计单位各方共同参与。因此，涉案工程未经万业公司竣工验收合格，不能认定***公司已完成合同项下全部施工内容。在一审庭审中，***公司亦确认涉案工程未进行完成验收，也未办理正式的移交手续。***公司未举证证明其已依据合同约定完成涉案工程，且工程验收合格。在***公司未举证证明已按照合同约定履行完毕义务的情况下，无权要求万业公司支付工程款。

二、万业公司委托案外人对***公司未完工的工程进行施工，相关的工程款应当在***公司应收工程款中扣减。在本案中，***公司仅完成部分工程的施工，其余工程是由万业公司另行聘请案外人完成的。因***公司尚未完成涉案工程的全部工程内容，并导致万业公司需要委托第三方单位进行后续收尾工作，***公司向案外人支付了819147.23元工程款。若法院认定，万业公司应当按照涉案合同约定的价格向***公司结算费用，则***公司聘请案外人施工产生的费用应当在应付款中扣减。

三、一审法院没有查明***公司单方的撤场行为是否已构成违约并需承担违约责任的事实。***公司在未完成涉案工程施工内容且未经万业公司同意的情况下，单方面撤离施工现场，已构成违约，应当按照合同协议书第17.1.2约定，向万业公司支付合同总价款30%(即690000元）的违约金。按照***公司自认的完成的工程为1890000元计算，扣除***公司违约须向万业公司承担690000元违约金后，***公司还需向万业公司支付140000元的违约金。一审法院没有依法查明上述事实，应当发回重审。

四、《合同协议书》约定总价款为2300000元，***公司自认结算款为1890000元，即其也认为存在410000元的工程没有施工。一审法院采纳***公司自认的1890000元的结算款与认定***公司已完成合同全部工程内容存在矛盾。

***公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，并未倒置举证责任。***公司已经完成了涉案工程，并有涉案工程总承包方、监理方书面盖章确认验收记录等资料证明涉案工程已经验收合格。（一）***公司已经对于涉案工程完成情况承担了举证责任。万业公司称一审法院倒置举证责任与实际庭审情况不符。***公司在一审案件审理过程中，依法向法院提交了证据《南海创鸿广场泛光照明工程合同协议书》等总计12份证据资料以证明包括涉案工程完成情况在内案件事实。其中，***公司提交证据3（南海创鸿广场工程例会纪要）、证据4(电缆头制作、接线和线路绝缘测试工程报验申请单及检验批质量记录）、证据5（工程材料、构配件、设备报审表及质量检验报告）等资料证据主要证明***公司对于涉案工程的完成情况。***公司向万业公司邮寄的律师函中自认的事实为实际施工量总造价为1890000元，并非自认未完成全部工程量。因此，***公司已经举证证明了其已经履行完涉案合同项下义务，不应承担举证不能的后果。且一审法院也并未将涉案工程是否完成的举证责任分配给万业公司，并未倒置举证责任。（二）***公司提交的证据已经足以证明完成了涉案工程，且工程验收合格。证据3（南海创鸿广场工程例会纪要）、证据4(电缆头制作、接线和线路绝缘测试工程报验申请单及检验批质量记录）、证据5（工程材料、构配件、设备报审表及质量检验报告）中有施工单位、总承包单位、监理单位签名盖章确认，且有证据原件核对。其中***公司提交的总承包方（中国建筑第二工程局有限公司）、监理方（广东正茂工程管理有限公司）盖章确认的涉案工程1栋-5栋每栋的建筑电气照明分部工程质量验收记录、电器安装质量子分部（系统）工程质量验收记录、建筑电气分部（子分部、系统）工程观感质量检查评定记录、建筑电气分部工程质量控制资料核查记录，虽无显示评定、验收时间，但显示验收结果均为合格，以上证据足以证明***公司完成了涉案工程。万业公司对以上证据的真实性予以认可，只是对总承包方及监理单位因非涉案合同的直接当事人身份存有疑问。（三）涉案工程的总承包方及监理单位作为涉案工程参与方，依法履行职贵，有权盖章确认验收记录等资料。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。万业公司委托监理单位对于涉案工程进行监督，监理单位依法履行职责，有权盖章确认验收记录等资料。***公司作为涉案工程分包方，对于该建筑工程的照明工程承担建筑责任，总承包方有权利及义务对于***公司在照明工程的施工情况进行监督，有权盖章确认验收记录等资料。因此，涉案工程已经总承包方及监理方分栋验收，且已在2016年交付万业公司使用，应当认定***公司已经完成了涉案工程且验收合格。

二、万业公司称***公司仅完成涉案工程部分工程的施工，其余工程由万业公司委托案外人进行施工。***公司对于以上表述真实性不予认可，且万业公司所述情况与本案无关联性。首先，***公司已经完成了涉案工程1栋至5栋的照明工程施工，以上有总承包方及监理单位的盖章确认，且涉案工程已于2016年1月份交付使用。其次，涉案工程完工后，***公司并未收到万业公司告知涉案工程未完成或者有质量问题的书面通知。最后，万业公司未提供证据证明其委托案外人对于涉案工程进行收尾工作，且无证据证明案外人施工工程为***公司在涉案工程中的收尾工作。因此***公司对于万业公司提出的委托案外人进行施工的真实性、与本案的关联性不予认可。因此***公司不同意万业公司提出的将聘请案外人施工的费用在应付款中扣除的主张。

三、***公司在涉案工程完工后离场，并未擅自离场，更未构成违约，不应承担违约责任。2013年11月涉案工程非因***公司原因停工后，2015年1月***公司向万业公司提交工作联系单予万业公司，拟协商涉案工程裙楼层面层管线问题,后工程陆续复工。***公司在总承包方及监理单位盖章确认涉案工程1栋至5栋的照明工程施工完成且验收合格之后才离场。以上事实表明，***公司积极履行涉案工程的施工任务，并非万业公司所称未完成涉案工程内容且未经万业公司同意的情况下，单方面撤离施工现场。因此，***公司并未构成违约，不应当向万业公司支付违约金。

四、***公司自认的1890000元工程结算款与***公司已完成合同全部工程之间并不矛盾。一审法院认定正确，且符合公平及诚信原则。***公司向一审法院提交的证据1《南海创鸿广场泛光照明工程合同协议书》约定工程承包方式为总包干价，包干总价为2300000元，非因乙方原因的设计变更引起工程实物工程量变化，所引起工程造价变化在合同价的±3%以外的，结算时在原合同基础上，只对超出±3%以外部分的工程量进行增减。同时，万业公司对于涉案工程的施工二版图纸以及编号为20130916的变更单真实性无异议，2013年11月涉案工程非因***公司原因停工，2015年1月***公司向万业公司提交工作联系单予万业公司，拟协商涉案工程裙楼层面层管线问题，后工程陆续复工。正因为涉案工程有变更及停工复工情况发生，***公司的实际结算款与原合同总包干价格不一致。因此***公司自认的1890000元结算款并非意味着没有完成合同约定的全部工程，而是***公司根据诚实信用原则，在实际完成全部工程且经总承包人及监理单位验收合格后，向法院据实提供实际施工成本。万业公司据此认为***公司有410000元差额的施工未完成，不仅无相应证据证明其主张，也违背诚实信用原则。综上，***公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，为维护***公司的合法权益，请二审法院在查明事实基础上依法驳回万业公司的上诉请求。

***公司向一审法院起诉请求：1.万业公司向***公司支付工程尾款953516.45元；2.万业公司向***公司支付利息（利息计算至实际清偿日）共计145430.85元（暂计算至2019年1月22日，利息计算依据见附表）；3.万业公司向***公司退还质量保证金20000元；4.万业公司支付本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***公司具备城市及道路照明工程专业承包壹级资质。

2013年5月30日，万业公司（发包人，甲方）与***公司（承包人，乙方）签订《南海创鸿广场泛光照明工程合同协议书》，约定：工程名称为南海创鸿广场泛光照明工程；工程地点为佛山市南海区*******区；工程承包方式为总价包干，包干总价为2300000元，因非乙方原因的设计变更引起工程实物工程量变化，所引起工程造价变化在合同价的±3%以外的，结算时在原合同总价的基础上，只对超出±3%以外部分的工程量进行增减；全部专项工程验收合格、结算完成，并移交资料后，支付至结算总价款95%，余留5%作为工程质量保修金，贰年质量保修期满，乙方申请支付工程质量保修金经过物业管理公司书面意见同意支付后15天内，甲方再按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各项款项和违约金后向乙方无息结算；本工程计划大商业140天，完工时间2013年8月31日；塔楼270天，完工时间2014年3月31日；具体开工日期以甲方书面通知为准；本项目的总承包单位为中国建筑第二工程局有限公司，甲方委托总承包单位对本项目进行总承包管理，并提供配套服务，现场安全文明施工需遵守总承包单位统一管理，合同签订后进场施工前与总承包单位办理相关手续，进行管理交底，并交纳安全文明施工保证金……如乙方无违反总承包单位的现场安全文明施工管理规定，总承包单位全额无息退还。

***公司、万业公司陈述涉案工程共为5栋。

2013年9月5日，万业公司通知***公司开工。

2013年11月份，涉案工程（非因***公司原因）停工。

2015年1月份，***公司提交工作联系单予万业公司，拟协商处理涉案工程裙楼屋面层管线问题，后工程陆续复工。

***公司持有（总承包方）中国建筑第二工程局有限公司、（监理方）广东正茂工程管理有限公司盖章确认的涉案工程1栋-5栋每栋的建筑电气照明分部工程质量验收记录、电气照明安装子分部（系统）工程质量验收记录、建筑电气分部（子分部、系统）工程观感质量检查评定记录、建筑电气分部工程质量控制资料核查记录，虽无显示评定、验收时间，但显示验收结果均为合格。

双方陈述广东正茂工程管理有限公司为涉案工程2015年10月份之后的监理公司，之前为广东达安项目管理股份有限公司监理。

2018年12月14日，***公司委托上海言忠理律师事务所出具律师函予万业公司，内容为“……双方合同总金额为230万元，但是实际施工所费金额经过委托人（即***公司）工程部核算为1890000元，减去贵司已支付金额，剩余548143.45元尚未支付。但是贵司对于实际账款金额仍有异议，随后委托人派人与贵司现场核对，贵司不仅不予配合，且在协商阶段将委托人联系人方式拉黑……经过和委托人充分沟通，同意贵司本月支付250000元之后，双方平账，关于此笔工程款再无任何纠纷……”。

另查明，万业公司已分次支付工程款项1346483.55元。

诉讼中，***公司、万业公司陈述双方没有办理验收、交接手续，涉案工程在2016年底正式投入使用。***公司陈述己方在2015年12月份完工后自行离场，万业公司陈述2016年11月自行委托第三方（广州莹亮照明科技有限公司，以下简称“莹亮公司”）入场施工***公司未完工部分及存在质量问题部分，另陈述未完工部分为万业公司与莹亮公司施工合同及现场签证结算书上的工程部分。

一审法院认为，***公司、万业公司签订的施工合同是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

涉讼工程已经总承包方及监理方的分栋验收，且已在2016年交付万业公司使用，万业公司主张涉案工程***公司未施工完毕，但未能举证证明就工程未完工问题向***公司主张过异议，亦未能举证证明未完工工程的具体范围，故一审法院对万业公司辩称因工程未完工而不应支付款项的答辩理由不予采纳。

涉案工程完工后交付使用至今已逾2年（已过合同约定的两年质保期），万业公司理应依据合同约定支付工程尾款，万业公司主张因***公司未提交竣工资料而辩称不予支付款项的理由，一审法院不予采纳。工程约定总包干价为2300000元，工程造价变化在±3%以内，仍以总包干价结算。在***公司、万业公司双方均未提供具体结算依据的情况下，理应按照约定总包干价支付工程款项，但***公司在2018年12月14日出具予万业公司的律师函中陈述“实际施工所费金额经过委托人（***公司）工程部核算为1890000元”，该1890000元超过了合同约定免于额外结算的±3%范围，根据公平及诚信原则，一审法院采纳***公司自认的1890000元作为工程结算总款，对***公司主张按照合同约定的2300000元为工程总款的意见，一审法院不予支持。上述工程总款1890000元，扣减万业公司已支付工程款1346483.55元，万业公司尚应支付工程尾款543516.45元。万业公司陈述涉案工程存在质量问题，且已委托第三方施工完毕，但无法举证核实涉案工程存在的具体质量问题（包括具体栋数、层数）且该质量问题因***公司而导致，亦无证据证明万业公司向***公司主张过质量异议，故对万业公司主张扣减质量修复款项的答辩理由，一审法院不予采纳。

***公司虽通过律师函件催讨款项，但未能举证证明己方及时、完善的提交竣工结算资料予万业公司，***公司在合同履行过程中亦存在瑕疵，故对***公司诉请按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张，一审法院酌定支付从起诉之日（2019年2月2日）起算且以543516.45元为本金，对***公司利息主张的超出部分，一审法院不予支持。***公司诉请返还文明施工保证金20000元，因证据显示的收取方、合同约定的退还方均非万业公司，万业公司亦不同意退还，故对***公司该项诉请，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、万业公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款543516.45元及利息（以543516.45元为本金从2019年2月2日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计算）予***公司；二、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取7435.26元（***公司已预交），由***公司负担3823.26元，由万业公司负担3612元。万业公司负担的受理费3612元，应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对***公司多预交且应退还的受理费3612元，在判决发生法律效力后经***公司书面申请,一审法院予以退还。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕万业公司上诉请求，二审审查的焦点为***公司已完成涉案工程的工程款认定问题。

万业公司上诉主张***公司中途退场、没有竣工验收、办理移交工程的手续，导致其另需委托第三方进行后续手尾工作，在扣减***公司应承担的违约金及后续施工费用后，其无需再行向***公司支付工程款。***公司不予认可，认为其已完成涉案工程施工，且工程经总承包方及监理单位分栋验收合格。工程完工后，万业公司也未能举证证明期间就涉案工程未完工或质量问题提出异议，收尾工程也不足以证明与涉案工程具有关联，万业公司应向其支付一审法院认定的剩余工程款。针对万业公司提出的涉案工程质量问题，本院认为，根据***公司提交的中国建筑第二工程局有限公司（总承包方）、广东正茂工程管理有限公司（监理方）盖章确认的涉案工程1栋-5栋每栋的建筑电气照明分部工程质量验收记录、电气照明安装子分部（系统）工程质量验收记录、建筑电气分部（子分部、系统）工程观感质量检查评定记录、建筑电气分部工程质量控制资料核查记录，显示***公司施工完成的工程项目验收结果均为合格。该工程在2016年底投入使用，万业公司对涉案工程质量持有异议，但未能举证证明涉案工程存在的具体质量问题，以及该质量问题系***公司原因所致，且其曾就该工程质量问题要求***公司履行修复义务而***公司予以拒绝。故此，万业公司以涉案工程存在质量问题为由主张***公司构成违约理据不足，本院不予采纳。针对涉案工程量认定问题，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”作为施工方，***公司主张其已完成涉案工程施工，依法负有就涉案工程完成情况承担举证义务。而作为发包方，万业公司在施工方***公司已完成相应的举证义务前提下，其对此持有异议，亦负有义务提供相反证据反驳推翻对方主张。通过本案各方举证，结合各方无异议的事实进行分析，万业公司本案中就涉案工程完成情况提交的证据可证明涉案工程业经总承包方及监理方的分栋验收，并在2016年底投入使用，涉案工程期间存在迟延并非其原因所致，***公司已完成相应的举证义务，证实涉案工程已符合交付使用的条件。万业公司对***公司已完成涉案工程的工程量持有异议，认为***公司并未施工完毕即撤场，剩余工程后由其委托案外人施工完成，并未能举证证明***公司撤场前实际完成的工程量与其本案所主张的工程量不符，亦无证据证实其就本案提出的剩余未完工的工程项目要求***公继续施工而***公司拒绝返工。在万业公司缺乏有效的证据足以反驳推翻***公司关于涉案工程已验收并投入使用之举证的前提下，万业公司上诉提出***公司单方撤场构成违约，且存在剩余工程款尚未完成，主张无需支付结欠的工程款理据不足，本院不予支持。一审法院结合案涉合同关于工程造价的约定、浮动比例范围、涉案工程完成状况、***公司对于工程结算的自认，确认涉案工程结算款为1890000元，判令百业公司应***公司支付结欠的工程余款543516.45元并计付利息理据充分，本院予以维持。

综上，万业公司的上诉请求理据不足，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9235.16元，由上诉人佛山市南海万业置地有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　耿　翔

审 判 员　　翁丰好

审 判 员　　姜欣欣

二〇二〇年六月八日

法官助理　　杨全欣

书 记 员　　钟伊发