无锡天盛置业有限公司、深圳市***智能工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终6852号 上诉人（原审原告）：无锡天盛置业有限公司，统一社会信用代码91320206675470756J，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥街道钱威路33号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，北京德恒（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市***智能工程有限公司，统一社会信用代码91440300279543423Y，住所地广东省深圳市福田区益田路3008号皇都广场C座19楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。 上诉人无锡天盛置业有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人深圳市***智能工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2022）苏0206民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月21日受理后，依法组成合庭进行了审理，本案现已审理终结。 天盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定合同能够完成且***公司同意继续履行系事实认定错误。一、***公司迟延履行继续施工(主要债务)且以行为或书面回函形式明确表示拒绝继续施工。1、一审法院（2017）苏0206民初1819号案件中，其一再表述称***公司未完成合同约定的施工内容，且无锡中院（2020）苏02民终3835号案件（以下简称3835号案件）审理查明***公司至少未实施观光电梯的工程内容。但***公司在前案一、二审都一再声称案涉工程已经竣工验收，工程内容实施完毕，这属于明显拒绝继续施工行为。2、2020年10月9日，其函告***公司要求履行合同义务，解决案涉工程相关问题，但***公司以案涉纠纷尚在审理为由予以拒绝。3、3835号案件庭审中***公司称质保期已经过了3年没有办法区分哪些是应该修的。4、3835号案件判决已认定***公司未实施完毕案涉工程。5、2021年12月3日其函告***公司催促继续施工，但***公司回函明确拒绝，且要求其另付费用换来本应由其继续施工的内容等。以上情形，在案证据可充分证明，其有权按《民法典》第563条规定解除合同。二、一审法院错误认定后续尚有部分质量问题需要解决的事实。灯光效果虽然属合同约定的调试内容，但鉴于灯光工程的专业性。前案二审中，鉴定机构函复二审法院时明确提及***公司向鉴定机构声称没有实施观光电梯灯光工程，故无效果呈现，此时其才知道原来是因为实体工程内容没有实施，才导致灯光效果未出。案涉工程设计效果还未完全依约呈现的情况下，认定后续只是质量问题需要解决，与事实不符。三、虽然其确实无法举证量化其损失，但该等损失是客观存在的，法院应当予以酌情考虑。综上，***公司严重迟延履行合同，且未按合同约定完整履行施工、调试义务且以实际行为、书面函告等形式明确拒绝后续施工等，其有权解除案涉合同，要求***公司返还款项并赔偿损失等。请求二审法院纠正一审判决并依法予以改判。 被上诉人***公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、天盛公司称其迟延履行继续施工、以行为或书面回函形式明确表示拒绝继续施工不是事实。首先，双方2013年1月签订的《设计合同》是一份独立的合同，从《设计合同》18.1条可知,如果因甲方另行委托的第三方设计公司没有按照乙方提供的图纸、资料及审核意见进行设计而导致的错误或返工，乙方不承担责任，并未约定一定由其进行施工，其早已履行完合同义务，在前诉中天盛公司也从未提出设计存在问题，因此解除《设计合同》没有事实和法律依据。其次，双方2014年3月签署的《工程合同》和2014年11月签署的《补充协议》，因双方施工存在争议，诉至法院后经3835号案件生效判决确认，《补充协议》反映存在两个阶段的验收，一是主体工程亮灯100%后(80%主体工程亮灯调试）的验收，二是全部亮灯调试完毕后的验收，支付工程款的比例分别为合同价的80%和结算价的95%”，认定第一次验收合格，据此支持了其支付至80%工程款的请求，余款未获得支持。该案经二审现场勘察，虽然中秋模式、动画同步问题已经得到解决，但观光电梯效果不符合设计要求、两栋塔楼的灯光不能自动进入节能模式等问题仍然存在，从上述可知，主体工程已经完成亮灯100%，问题属于瑕疵范畴，可以进行修复。且项目建设至今已有近六年时间，其的主要施工项目已经完成。第三，其就后续的调试问题也派员与天盛公司联系，系天盛公司不配合导致至今未完成。且其也当庭表示愿意继续调试。天盛公司以合同目的未实现为由解除合同的请求不应得到支持。二、天盛公司没有提供证据证明有实际损失，目前也在正常经营，其对经营损失不予认可。至于项目逾期完工违约责任已经由（2019）苏02民终3792号案件生效判决作出裁判，其已经履行判决义务，***公司重复主张没有依据。 天盛公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除其与***公司签订的《无锡天盛XDG-2007-62号C地块项目夜景照明方案及施工图设计合同》《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同》及《补充协议》；二、***公司返还已收工程款7553021.58元、执行费30192元；三、***公司赔偿经营损失300万元；四、***公司赔偿违约金100万元。 一审法院经审理认定事实如下： 2013年1月21日，天盛公司与***公司签订了《无锡天盛XDG-2007-62号C地块项目夜景照明方案及施工图设计合同》，约定***公司为天盛公司进行无锡百乐广场C地块夜景照明的设计，设计费包干总价28万元。2014年3月，天盛公司与***公司签订了《无锡百乐广场商业区泛照明工程工程合同文件》，约定***公司承建无锡百乐广场C地块夜景照明工程的施工。2013年12月25日，天盛公司通知***公司进场组织施工。1.天盛公司同意工程工期顺延，***公司保证2015年1月1日主体工程亮灯100%（完成80%主体工程亮灯调试）、2015年1月3日全部系统调试完毕，则天盛公司不追究***公司误期违约金及损失赔偿的责任；2.双方确认：（1）原合同固定总价为735万元，截至2014年10月30日设计变更增加工程量的价款为82万元，合同价款共计817万元；（2）***公司履约保证金共15万元（其中5万为银行保函，其中10万现金【5万元工程款抵扣，5万元为现金】支付）。截至2014年10月30日本工程进度款合计1231151.53元。截至2014年11月7日天盛公司已支付进度款65万元，应付未付工程进度款581151.53元，另计天盛公司应付未付设计费112000元，应付未付工程款合计为693151.53元。另外，***公司设计费仍有28000元，天盛公司按照原合同支付节点支付给***公司；（3）天盛公司承诺于2014年11月20日前支付应付未付工程款693151.53元；3双方约定此后的合同价款、支付及验收方式调整如下：（1）……（2）***公司完成主体工程点灯100%后（完成80%主体工程亮灯调试），***公司确保2015年1月3日之前通知天盛公司组织验收工作并提供***公司自检合格报告，天盛公司保证在2015年1月10日前完成验收。天盛公司在确定验收合格后于2015年1月15日前支付至合同总价80%，累计支付进度款总价为6536000元。（3）***公司完成全部亮灯并调试完毕后，通知天盛公司于七天内组织工程验收，验收合格并在接到***公司符合归档标准的竣工资料，及完整的结算文件后60天内办理结算并支付至结算价款的95%。同时，天盛公司应在工程验收后15个工作日内，无息退还***公司10万元履约保证金。（4）天盛公司将结算价款的5%作为质保金，在保修期满后15个工作日内一次性无息支付给***公司……6.如果一方违反本协议约定，应向守约方支付100万元的违约金。2015年10月19日，施工单位（***公司）、监理单位（北京华建项目管理有限公司）、建设单位（天盛公司）、设计单位（***公司）就无锡百乐广场商业区泛光照明工程共同出具《单位工程竣工验收证明书》，证明书上注明竣工日期为2015年10月1日，验收意见为：验收合格。2015年10月23日，无锡百乐商业广场开业。2015年12月1日，***公司向天盛公司提交《验收申请》，表示泛光照明工程已经完成，遗留问题已整改完成，申请进行竣工验收。2015年12月23日，***公司向天盛公司移交了竣工报验资料。2016年12月12日，双方就涉案工程外立面泛光调试召开了专题会，并形成会议纪要，载明：1.两个塔楼重大节日缺少一个中秋模式、动画不同步需要调整；2.裙房按效果编程，重点观光电梯效果；3.调整节能模式时间，21:30进入节能模式；4.确定2017年1月1日达到验收条件；5、以上达到天盛公司要求及现场施工整改完后，双方按合同要求节点付款。 2017年5月27日，***公司向法院提起诉讼，要求***公司支付工程款、设计费等。法院于2020年6月28日作出（2017）苏0206民初2819号民事判决，判决***公司支付工程款、设计费及利息。天盛公司不服判决，提起上诉。二审认定：补充协议的约定反映2015年10月19日的验收只是针对第一阶段即主体工程亮灯100%后（80%主体工程亮灯调试）的验收……2016年12月12日的会议纪要载明仍有遗留问题需整改，要在2017年1月1日达到验收条件，这也进一步说明当时双方确认还没有完成最终的验收。虽然***公司针对第二次验收提出了申请，但从2016年12月12日的会议纪要来看，现场仍然存在诸如缺少中秋模式、动画不同步、观光电梯效果不符合、不能进入节能模式等问题，同时确定2017年1月1日要达到验收条件，整改完成后才能按约定节点付款。而事实上，后续的整改一直未能全部完成，直至进入本案诉讼。且经二审现场勘察，虽然中秋模式、动画同步问题已经得到解决，但观光电梯效果不符合设计要求、两栋塔楼的灯光不能自动进入节能模式等主要问题仍然存在……鉴于2016年12月12日会议纪要上的问题仍未得到完全解决，***公司的施工并不完全符合设计要求，仍不符合第二阶段验收的条件。目前***公司仅能主张第一阶段验收合格后五日内支付至合同总价的80%即6536000元，95%的结算款、5%的质保金及10万元履约保证金的支付条件尚不成就。天盛公司已经支付3796775元，还需支付工程款2739225元，并承担自2015年10月24日起计算的逾期利息……。无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）于2021年1月13日作出3835号案件民事判决，判决：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初2819号民事判决；二、无锡天盛置业有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市***照明工程有限公司支付工程款2739225元及该款的逾期付款利息（自2015年10月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、天盛公司于判决生效之日起10日内向***公司支付设计费40000元及该款的逾期付款利息（自2015年10月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止）;四、驳回***公司的其他诉讼请求。 二审判决后，***公司向法院申请执行。天盛公司支付执行款3508438.58元；支付执行费30192元。天盛公司主张合同解除后，***公司应返还全部已支付的工程款、诉讼费以及执行费。 另查明，2017年7月，天盛公司诉至法院，要求***公司支付逾期完工违约金163.4万元；深圳市**电子股份有限公司（以下简称**公司）承担连带责任。法院认定***公司未按照补充协议约定完成施工，存在延误工期，应按照补充协议的约定承担误期违约金100万元。法院遂作出（2017）苏0206民初3881号民事判决，判决***公司支付天盛公司违约金100万元。***公司不服判决，提出上诉。无锡中院作出（2019）苏02民终3792号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2020年10月9日，天盛公司向***公司的母公司**公司发送情况反映函，要求***公司解决有关质量问题。2020年10月15日，***公司回函表示有关纠纷尚在审理中，待判决结果处理。2021年12月3日，天盛公司发函***公司，要求***公司收到函件后5日内继续施工，维修。2021年12月10日，***公司回函天盛公司尚有尾款未支付，待尾款付清后，另行签订维修协议；关于3835号案件，已提起再审。 审理中，***公司表示其同意继续施工；二审判决后，其派员至现场，也在微信上与天盛公司沟通过维修事宜，要求天盛公司开放工作面，但天盛公司不予配合。***公司向法院提交了微信聊天记录，其中包括***公司工作人员与天盛公司工作人员沟通维修事宜，天盛公司人员要求与律师联系。天盛公司代理人表示确实收到过电话，但鉴于此前***公司已回函拒绝维修，且无法确定对方是否代表公司，之后此事不了了之。 对于回函原因，***公司称因催促函要求其5日内履行义务，故先出具该回函；另外，其已就3835号案件提起再审，目前尚无结论。 关于违约金及经营损失，天盛公司主张违约金系基于补充协议的约定；经营损失是由于***公司施工不能正常使用，导致人员开支和电耗增加，且导致客流减少，盈利减少，遂主张经营损失。天盛公司未就经营损失提供证据。 以上事实有上述证据及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为： 天盛公司与***公司之间的合同合法有效。从有关合同履行经过及诉讼情况来看，双方在前案诉讼中对于是否通过竣工验收存在争议。有关生效判决已经认定***公司施工已经通过了第一次竣工验收，天盛公司已投入使用，后续尚有部分质量问题需要解决。据此可以认定，***公司的主要施工项目已经完成，天盛公司业已支付至工程总价款的80%。对于后续施工，从微信聊天来看，***公司人员已与天盛公司人员沟通过相关事宜，***公司在本案中也同意完成后续施工。在合同能够继续履行，***公司也同意继续履行的情况下，天盛公司主张解除合同，并要求***公司返还已付工程款及有关诉讼费、执行费，于法无据，法院不予支持。天盛公司主张的经营损失，无证据证明，法院不予支持。天盛公司主张的违约金，有关（2017）苏0206民初3881号、（2019）苏02民终3792号案件已援引过补充协议违约条款判令***公司支付逾期违约金，天盛公司现再次援引该条款要求***公司支付违约金，法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条之规定，判决：驳回天盛公司的全部诉讼请求。一审案件受理费收取91480元，由天盛公司负担。 本案经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 二审中，***公司向本院出具承诺书，承诺对3835号案件生效判决所认定的第二阶段验收范围（即观光电梯效果不符合设计要求、两栋塔楼的灯光不能自动进入节能模式)，在天盛公司全力配合的前提下，其将于2023年4月30日前完成全部工程量,否则其同意该部分合同内容解除,该部分所涉及工程量由双方另行处理。 本院认为： 已发生法律效力的3835号案件的民事判决，确认天盛公司与***公司签订的《无锡天盛XDG-2007-62号C地块项目夜景照明方案及施工图设计合同》《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同》及《补充协议》合法有效。该案中，天盛公司对于设计合同的履行和费用问题并未提出异议，***公司已经履行了设计合同义务，现天盛公司提出解除该设计合同，于法无据。对于《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同》及《补充协议》，从3835号案件的审理情况来看，案涉工程通过第一次竣工验收，***公司的主要施工项目已经履行，天盛公司已经运营使用，但存在部分工程未完成以及相应的质量尚需整改和维修。虽然***公司解决了部分问题后又申请第二次验收，但后续的整改一直未能全部完成，仍存在观光电梯效果不符合设计要求、两栋塔楼的灯光不能自动进入节能模式等主要问题，***公司的施工并不完全符合设计要求，不具备第二阶段验收的条件，故3835号案件按第一阶段验收合格判决支持天盛公司向***公司合同总价的80%的工程款。天盛公司现主张***公司未按合同约定施工要求解除合同并要求***公司返还已付工程款及诉讼费用和执行费、再行支付违约金，其所依据的事实为3835号案件、3792号案件生效法律文书的效力所羁束，如天盛公司认为上述案件有错误，其可通过申请再审途径解决。 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于后续施工、整改和维修问题，双方至今未达成一致方案，天盛公司对该问题的整治所需费用未提供依据，且***公司二审中向本院出具书面承诺在2023年4月30日前完成全部工程量,若未完成则其同意解除该部分合同内容,故从促进合同的履行，减少不必要的解除所造成的资源浪费以及化解纠纷的角度，天盛公司可就该部分所涉及工程量在***公司承诺的期限内未完成有前提下，另行主张权利。本案中，本院对天盛公司要求解除《无锡天盛XDG-2007-62号C地块项目夜景照明方案及施工图设计合同》《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同》及《补充协议》的上诉意见，不予支持。 对于损失赔偿问题。***公司的施工未能全部达到设计要求，势必会影响无锡百乐时代广场整体照明效果，但由于天盛公司一、二审中未提供证据证明实际经营损失的具体金额和因***公司施工造成不能正常使用的关联性，现有证据不足以证明其主张，故本院对于天盛公司该上诉意见也不予支持。 综上，天盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91480元，由上诉人天盛公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　　***