内蒙古宏桥建设集团有限公司;包钢集团工业与民用建筑工程有限公司;内蒙古***创集团有限责任公司民事二审民事裁定书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）内01民终2672号 上诉人（原审原告）：内蒙古宏桥建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区红山口村。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，北京环赢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包钢集团工业与民用建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区***99号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古诚誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古诚誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古***创集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区钢铁大街38号华和园9号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭旸瑛，女，该公司法律顾问。 上诉人内蒙古宏桥建设集团有限公司（以下简称宏桥建设公司）因与被上诉人包钢集团工业与民用建筑工程有限公司（以下简称包钢工民建筑公司）、内蒙古***创集团有限责任公司（以下简称***创公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初6710号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏桥建设公司上诉请求：请求撤销呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初6710号之二民事裁定，指令一审法院对本案继续审理。事实和理由：一审法院以“包钢工民建筑公司对于涉案项目中***涉嫌职务侵占，已向公安机关报案，公安机关亦立案侦查”为由，裁定驳回宏桥建设公司的起诉，属于事实认定不清、法律适用错误、程序违法。首先，包钢工民建筑公司因承建浪潮内蒙古大数据产业园一期工程，与宏桥建设公司签订了《围墙工程承包合同书》，宏桥建设公司及时履行合同义务，后双方对工程量进行了确认并对工程款进行了结算，一审法院就上述情况完全可以通过诉讼活动查明，却在未对案件事实查明情况下仅依据包钢工民建筑公司提供的《受案回执》《立案告知书》，驳回宏桥建设公司的起诉，属于事实认定不清。其次，一审裁定本院认定事实部分就包钢工民建筑公司与案外人签相关合同等证据未经宏桥建设公司质证的前提下便草率认定与裁定，属于程序违法。再次，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，宏桥建设公司与包钢工民建筑公司之间签订了《围墙工程承包合同书》，确认了工程量，结算了工程款，双方之间存在建设工程合同纠纷法律关系，故本案属于经济纠纷案件，且庭审中包钢工民建筑公司主动提出的未经核实的《受案回执》《立案告知书》拟主张***涉嫌刑事犯罪，并非一审法院审查后发现存在经济犯罪嫌疑，故一审法院对本案的认定及法律适用属于大错特错。退一步讲，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”本案中，即便包钢工民建筑公司就其***涉嫌职务侵占向公安机关报案后，虽已立案侦查，但是并没有公安机关就所立刑事案件说明理由附有关材料函告受理该案的一审法院，一审法院也没有在审查中发现本案涉嫌经济犯罪证据而得出本案确有经济犯罪嫌疑的结论。一审法院仅以包钢工民建筑公司对于涉案项目中***涉嫌职务侵占已向公安机关报案，公安机关亦立案侦查为由，裁定驳回宏桥建设公司起诉，适用法律错误，且本案与刑事案件并非属于同一法律关系，故一审法院应当受理并审理本案。综上所述，一审法院裁定事实认定不清、法律适用错误、程序违法，宏桥建设公司上诉请求成立，请求法院予以支持。 包钢工民建筑公司辩称，一、一审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。包钢工民建筑公司已就涉案工程中债权债务及***利用职务便利，虚构建设工程承包事实，在宏桥建设公司没有实际施工的情况下，与宏桥建设公司签订合同及结算单，已涉嫌诈骗、职务侵占犯罪为由向公安机关报案，公安机关也已立案受理。一审法院以“本案不属于法院受理民事诉讼的范围”，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，依法驳回宏桥建设公司的起诉，认定事实清楚、适用法律正确。二、宏桥建设公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.宏桥建设公司称与包钢工民建筑公司签订了《围墙工程承包合同书》，及时履行了合同义务，双方对工程款进行了结算，一审法院可以通过诉讼活动查明，却未查明情况下驳回起诉，认定事实不清，该陈述与事实严重不符。首先，宏桥建设公司与包钢工民建筑公司从未签订过工程承包合同，宏桥建设公司也没有进行过案涉工程的实际施工。从一审中宏桥建设公司所提交的证据及对案涉工程的了解程度，明确能够说明宏桥建设公司并未参与过案涉工程的施工。其次，一审庭审在法庭调查阶段对案件事实进行了充分的查明，双方举证质证后，宏桥建设公司在回答审判长询问的是否有施工日志、现场签证单等施工资料；是否在施工过程中向包钢工民建筑公司申请过进度款、申请的过程、有无申请材料及包钢工民建筑公司询问案涉工程承包合同是如何磋商的；宏桥建设公司安排谁对施工现场负责；以及从哪采购材料用于案涉工程施工等问题时，宏桥建设公司均不能有效回答，以需要核实为由进行搪塞，一审法院已经对事实部分进行了充分的调查。2.宏桥建设公司所述一审庭审中包钢工民建筑公司主动提出的未经核实的《受案回执》《立案告知书》，并非一审法院审查后发现存在经济犯罪嫌疑，法律适用错误。该理由完全是宏桥建设公司对司法解释的错误理解，偷换概念。2022年9月21日，包钢工民建筑公司向公安机关报案，取得了***（经）受案字[2022]3424号《受案回执》；2022年11月21日，包头市公安局昆都仑区分局出具《立案告知书》，案件编号：A1502030900002022090007，公安机关经审查认为包钢工民建筑公司的报案符合立案条件，决定立案侦查。上述《受案回执》《立案告知书》已当庭出示，何来未经核实。本案与公安机关侦查案件属于同一事实，一审法院根据包钢工民建筑公司提交的证据，适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定驳回宏桥建设公司的起诉，完全符合法律规定，不存在法律适用错误。宏桥建设公司引用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条，完全是对该条规定的错误理解，该条不适用本案。 ***创公司辩称，***创公司认为宏桥建设公司提出的上诉请求无事实及法律依据，一审裁定认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。1.一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定及包钢工民建筑公司提供的其已向公安机关报案且已经立案的证据裁定驳回于法有据且认定事实清楚。2.宏桥建设公司在一审庭审过程中提交的证据，均为涉嫌刑事犯罪的***在未获得包钢工民建筑公司授权的情况下私自作出的，还有伪造的嫌疑，并且其提供的证据不足以证明其实际进行了施工。一审法院在庭审中对这些证据进行了调查，双方当庭进行了质证，宏桥建设公司认为一审法院认定事实不清，无任何事实依据。3.再次陈述一审观点，***创公司并非本案适格被告。建设工程合同纠纷是合同之诉，而宏桥建设公司主张***创公司承担连带责任依据的是确定的债权债务关系，两者基于的法律关系不同，法律事实不同，不应在一个诉讼中解决。因此根据合同相对性原则，***创公司并非合同相对方，不应被牵涉其中。综上，宏桥建设公司对***创公司所提诉讼请求并无事实及法律依据，请求人民法院在查明本案事实的基础上，依法驳回宏桥建设公司的全部请求。 宏桥建设公司向一审法院起诉请求：1.判令包钢工民建筑公司向宏桥建设公司支付工程款1302389元；2.判令包钢工民建筑公司向宏桥建设公司支付暂计至2022年6月15日的违约金325597元，并支付自2022年6月16日起至工程款全部付清之日的后续违约金；3.判令包钢工民建筑公司向宏桥建设公司支付为实现债权支出的律师费10万元、保全保险费（上述款项暂合计为1727986元）；4.判令***创公司对上述1-3项诉讼请求承担连带责任；5.本案的诉讼费用与保全费用由包钢工民建筑公司、***创公司承担。 一审法院认定事实：2020年9月1日，宏桥建设公司（原内蒙古宏桥建筑工程有限公司、承包方、乙方）与包钢工民建筑公司（发包方、甲方）签订了《围墙工程承包合同》，约定：乙方承包甲方浪潮内蒙古大数据产业园围墙施工，承包方式为包工包料；工程价款为1540000元；开工日期2020年9月1日，竣工日期2021年6月30日；甲方处加盖了包钢集团工业与民用建筑工程有限公司浪潮内蒙古大数据产业园项目部公章，***作为委托代理人签字确认。 2021年11月15日，宏桥建设公司与包钢集团工业与民用建筑工程有限公司浪潮内蒙古大数据产业园项目部签订了《浪潮内蒙古大数据产业园道路工程项目结算单》，工程结算金额1302389元；加盖有包钢集团工业与民用建筑工程有限公司浪潮内蒙古大数据产业园项目部公章，***签字确认。 另查明，2020年5月，包钢工民建筑公司（承包人）与内蒙古浪潮大数据产业运营管理有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定：承包人承包位于××段工程，包括工程设计图纸范围内除发包人专业分包工程外的土石方及基坑支护、建筑、结构、机电安装工程、消防工程、道路与管网工程。 2020年5月，包钢工民建筑公司（发包方、甲方）与承包方（乙方）内蒙古云时代人力资源有限公司签订了《劳务分包合同》，约定：乙方承包甲方××段工程的人工劳务部分，合同暂估价为6642949元。 2022年9月21日，包钢工民建筑公司向包头市公安局昆都仑区分局经济犯罪侦查大队报案，称公司被职务侵占。 2022年11月21日，包头市公安局昆都仑区分局出具《立案告知书》，决定对包钢工民建筑公司被职务侵占案立案侦查。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”现包钢工民建筑公司对于涉案项目中***涉嫌职务侵占，已向公安机关报案，公安机关亦立案侦查，故对于宏桥建设公司的起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定：驳回宏桥建设公司的起诉。诉讼费：案件受理费收取人民币20351.87元，予以退还。 本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”包钢工民建筑公司因***在涉案项目中涉嫌职务侵占，已向公安机关报案，现公安机关已决定对包钢工民建筑公司被职务侵占案立案侦查，故一审法院裁定驳回起诉并无不当。在刑事司法程序认定本案不构成犯罪的情形下，各方当事人可就本案另行主张权利。 综上，宏桥建设公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　蔡　 世　 杰 审 判 员　鄂　 晓　 红 审 判 员　徐　 晓　 凡 二〇二三年五月三十日 法官助理　哈布日其其格 书 记 员　蔚　 志　 清