山东神农生态农业开发有限公司与***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019）鲁01民终7195号

上诉人（原审被告）：山东神农生态农业开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨文树，总经理。

委托诉讼代理人：刘洪明，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李建明，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月11日出生，汉族，住山东省单县。

委托诉讼代理人：谢宏博，山东泉兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡修谱，山东泉兴律师事务所律师。

原审被告：刘洪明，男，1964年1月13日出生，汉族，山东神农生态农业开发有限公司副经理，住济南市。

原审第三人：青岛绿草水处理工程有限公司，住所地青岛市。

法定代表人：刘卫军，总经理。

上诉人山东神农生态农业开发有限公司（以下简称神农公司）因与被上诉人***、原审被告刘洪明、原审第三人青岛绿草水处理工程有限公司（以下简称绿草水处理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神农公司上诉请求：1.撤销原审判决，并予以改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、神农公司已经支付的工程款总额为747000元，其中的276000元均是由***收取或者指定代收人收取。***作为自然人没有施工主体资格，***只能借安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司的资质签订施工合同及进行施工。该类建设施工合同虽然无效，但是现实中大多数施工人均以此种方式操作。***为了使得所承包工程形式上合法，***施工及收取工程款只能以安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司的名义或者该公司职工的名义进行。故神农公司有合理的理由证实：收取工程款的陈玉军就是安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司的职工，陈玉军系代为收取工程款，该276000元款项就是支付给***的工程款。一审法院仅依据***的单方质证意见，不足以推翻既定事实，显然一审法院对于该276000元款项的认定是错误的。二、***没有按照合同约定施工，且整体工程尚未完工，没有竣工验收，工程量和工程价款无法确定，不具备司法鉴定的条件，***无权要求支付工程款。一审法院认定事实错误，证据不足，二审法院应当予以纠正。1、2016年9月25日，神农公司与***签订的《附加协议书》明确约定：“甲方把以上工程款付完后剩余原合同工程款，由乙方全部垫资进行筹建施工并把所有土建工程全部竣工，竣工后由甲方验收合格后，甲方按原合同的付款方式进行付总工程款；乙方必须在2016年12月31日前土建部分全部竣工并投入试用，如不按时完工所造成的一切损失，由乙方全部负责。”根据上述约定，***前期须垫资自行筹建，待工程竣工验收合格后，神农公司才有付清全部工程款的义务。涉案工程在***接手施工后，为了使***加快、按期完成施工进度，神农公司按照约定支付了工程进度款，且已经远远超出神农公司应当支付的数额。工程未竣工验收的情况下，神农公司没有继续支付工程款的义务。2、2018年12月涉案工程拆除前，***并没有按期完成工程进度，涉案工程并未交工，亦未进行竣工验收，工程量和工程价款无法确定，不具备司法鉴定的条件。***在工程正在进行施工的过程中，未与神农公司核对其已完工程量，没有工程签证单，也未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。***所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款,而且当时整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。在此情况下工程量和工程价款无法确定，尚不具备司法鉴定的条件，***要求付款的条件不成就。因此作为实际施工人的***暂时不能以此工程要求付款。而一审法院却在***提供的单方证据的情况下，对工程造价进行了鉴定，并采纳了鉴定意见，此种错误的认定，严重损害了神农公司的合法权益，请二审法院予以纠正。三、造成本案合同无效的因素有多个，***没有施工资质就是导致合同无效的因素之一。且***作为实际施工人应当对所施工工程证照是否齐全负有审查义务，其在没有施工资质的情况下，明知涉案工程没有建筑工程规划许可证，仍然进行施工；所以导致涉案合同无效的结果，***对此是有过错的。应当根据诚实信用原则、公平原则及合同无效的过错分担原则，平摊损失，而不应当由神农公司一人承担合同无效的责任。在神农公司已经支付了工程款的前提下，现双方权利义务已经终结，再无其他争议。综上所述，在神农公司已经超额支付工程款及工程不具备司法鉴定条件的情况下，一审法院依据***提供的单方证据所作出的鉴定意见，认定工程量及工程价款，显系认定事实错误，证据不足。且神农公司同样面临巨额损失，如果将合同无效的后果完全强加给神农公司一方承担，显然是不公平的。为了维护神农公司的合法权益、平衡各方利益，请求二审法院撤销历城区人民法院（2018）鲁0112民初3848号民事判决书，并改判驳回***的诉讼请求。补充：一、***不具有诉讼主体资格，依法应当驳回其起诉。2017年11月21日，神农公司、青岛绿草水处理工程有限公司与安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司共同签订的《补充协议书》，签订合同的主体和按照约定履行合同的主体均为安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司，而非***。***不具有本案的诉讼主体资格，依法应当驳回其起诉。同时，神农公司查询到安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司已被列为失信被执行人，作为合同主体的安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司不起诉而以不具有主体资格的***的名义起诉，存在故意逃避债务的可能。二、一审法院认定“因涉案工程未取得建筑工程规划许可，当事人之间签订的关于涉案工程施工的上述三份合同均应为无效合同”，该认定违反法律和司法解释的明确规定。一审法院以涉案工程未取得建筑工程规划许可为由确认涉案的三份合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条明确规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”可见，一审法院认定建设工程施工合同无效的前提条件应当是合同当事人请求确认无效，但是本案所涉合同的当事人未请求过确认合同无效。一审法院以涉案工程未取得建筑工程规划许可为由确认涉案的三份合同无效，显然违反上述司法解释的规定。三、山东正衡工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见不能作为本案的证据。首先，根据《听证笔录》的记载，***提交的据以鉴定的材料是：涉案的三份合同、工程变更单、***单方制作的结算书和《公证书》等材料。然而，工程变更单、***单方制作的结算书和《公证书》等材料在质证时，神农公司对相关记载已经做出否定，不能作为鉴定的依据。同时，本案中神农公司已经提供证据材料足以证明涉案的工程在涉案合同签订前已经由王新春等主体施工，***应当提交其具体施工的情况、完成的工作量及其完成相关工程量所产生的各项成本等材料来证明其实际完成的工作量。在***提供的证据材料无法证实其实际完成的工作量的情况下，缺乏该基础证据材料，山东正衡工程造价咨询有限公司出具的鲁正衡价鉴（2019）第002号报告也就无法证明***实际工程造价。同时，2018年8月28日历城法院的开庭笔录第8页***承认工程没有竣工的事实。山东正衡工程造价咨询有限公司出具的鲁正衡价鉴（2019）第002号报告中做出的鉴定意见工程造价1629438.37元与实际工程量金额具有显著差异，若以此确定***的债权，显然是损害了神农公司的利益。四、一审法院在确认合同无效的情况下，判令支付工程款，于法无据。《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据合同法的规定可以看出，合同无效自始无效，当事人之间不再具有合同的法律关系，***在2019年4月1日庭审时变更了诉讼请求，但是其诉讼请求依然是主张支付工程款，而我国法律规定的合同无效的法律后果是返还财产、赔偿损失。一审法院在确认合同无效的情况下，同时判令支付工程款，于法无据。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，神农公司的上诉理由不成立，请求驳回神农公司的上诉，维持原判。

刘洪明述称，同意神农公司的上诉意见。

绿草水处理公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同支付原告工程款1158438.37元；2.两被告支付原告利息损失（以1158438.37元为基数，自2017年11月27日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算原告利息损失）；3.诉讼费、鉴定费均由二被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月7日，神农公司（甲方）与绿草水处理公司（乙方）签订《建筑承包工程合同》，约定由绿草水处理公司承包神农公司山东神农生态园72泉土建及管道施工工程，工程内容包括神农72泉光棚内水池及路面土建施工，具体报价包括光棚内水池土建混凝土基础（含钢筋制作绑扎）、水池的防水、水池马赛克及铺贴、光棚内路面的土建基础、路面铺装、棚区内水池及管道挖沟、回填、洗手间及更衣室主体砌筑。承包方式为包工包料。工程造价为425万元（具体内容详见清单附表）。合同工期90天。关于付款方式约定：乙方完成光棚内游泳池及漂流河的混凝土浇筑，5日内甲方需支付至总造价的30%给乙方；乙方完成光棚内所有水池混凝土的浇筑，5日内甲方需支付至总造价的70%给乙方；工程竣工验收后5天内甲方支付至总造价的97%给乙方；剩余3%工程款在竣工验收之日起一年内一次结清。

2016年9月25日，***（乙方）与神农公司（甲方）签订《附加协议书》，约定72泉工程总投资执行原合同的总工程款项；乙方施工人员进入工地并进行施工，于2016年9月31日前甲方向乙方付预付款10万元；乙方正常施工，工程有所进展，在2016年10月15日前，甲方向乙方付预付款20万元；在2016年11月15日前，甲方向乙方付预付款20万元；甲方把以上工程预付款付完后剩余原合同工程款，由乙方全部垫资进行筹建施工并把所有土建工程全部竣工，竣工后由甲方验收合格后，甲方按原合同的付款方式进行付总工程款；乙方必须在2016年12月31日前土建部分全部竣工并投入试用，如不按时完工所造成的一切损失，由乙方全部承担。在该合同尾部甲方处由刘洪明代签名，乙方处由***签名。

2017年11月21日，神农公司（甲方）、绿草水处理公司（乙方）、安徽阜阳市金磊建筑工程有限公司（丙方）三方签订《补充协议书》，内容如下：经甲乙双方友好协商现同意乙方与甲方所签订的山东神农72泉土建施工工程合同，按合同一切条款与约定全部由丙方施工并执行，合同内有关事项由甲乙丙协商解决（注本协议书附原2016年1月7日甲乙双方所签订的建筑承包工程合同及明细表复印件一份，如资金不到位，工期顺延）。***在该份协议书尾部丙方处签名。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.***已施工工程量及造价的认定。***以工程变更单、自制工程结算书、公证书主张其在合同外增加工程量102342元，合同内工程结算总价款2983081.52元，涉案工程量并进行了现场公证。神农公司认为经其组织相关人员测算，涉案工程现存工程量为450455.85元，公证书对公证工程描述不清，工程现场有多处在建工程，也不是***本人将公证员带领进行涉案工程的现场取证。神农公司以其与王新春于2015年9月9日签订的建设工程合同书主张在***进场施工前已由王新春对***施工的工程进行大部分施工，具体工程量未做统计；以工程量清单主张***工程量为63181元，王新春与***总施工工程量为450455.85元。***质证后认为在原告***施工前并无他人施工，工程量清单系神农公司单方制作，不予认可。***于庭审中申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东正衡工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年2月20日出具了鲁正衡价鉴（2019）第002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为山东神农生态园72泉土建及管道工程***完成的项目工程造价为1629438.37元。上述鉴定意见经庭审质证，二被告认为鉴定方式应当去涉案工程地点实际勘验，而不应仅就公证书或公证材料反映的局部工程现状进行造价鉴定。一审法院审查后认为，上述鉴定意见鉴定程序合法，鉴定所依据的材料经过当事人质证及一审法院的认定，因涉案标的物已于2018年12月被拆除，故对二被告提出的鉴定时未到现场勘验的质证意见一审法院不予采信，一审法院对上述鉴定意见予以认定。

2.***已收工程款金额的认定。神农公司以付款凭证主张其向***已支付工程款747000元，***质证后仅认可其中的471000元，对其他付款凭证不予认可。一审法院审查后认为，对2016年11月1日的10万元收款收据，***以不是其本人签名提出异议，一审法院予以采信；对2017年5月17日农村信用社5万元转账凭条，***以收款方是陈玉军非***提出异议，因神农公司无其他证据佐证该项付款是按照***的指示支付给陈玉军的，故一审法院对***的质证意见予以采信；对2017年7月19日的6000元付款申请单，***以其未签名为由予以否认，一审法院对***的质证意见予以采信；对2018年2月12日的2万元中国农业银行网上银行凭单，***以收款人是陈玉军予以否认，一审法院对***的该项异议理由予以采信；对丁树香书写的证言，***称没有收到证言中所说的10万元，因神农公司未提交其他证据佐证该10万元的实际交付，故一审法院对***的质证意见予以采信。综上，一审法院确认神农公司已经支付***工程款471000元的事实。

一审法院认为，神农公司与绿草水处理公司签订涉案山东神农生态园72泉土建及管道施工工程《建筑承包工程合同》后，神农公司与***又达成《附加协议书》，约定由***进行施工，神农公司向其支付工程款。2017年11月21日，神农公司、绿草水处理公司、***三方进一步达成《补充协议》，约定由***按神农公司与绿草水处理公司之间的合同进行实际施工。上述三份协议能够证实***系涉案山东神农生态园72泉土建及管道施工工程的实际施工人。因涉案工程未取得建筑工程规划许可，当事人之间签订的关于涉案工程施工的上述三份合同均应为无效合同。神农公司未取得建筑工程规划许可而发包工程，理应对上述合同的无效承担主要过错责任。***按照与神农公司的约定对涉案工程进行了实际施工，虽涉案工程未取得相应的建筑许可已经被拆除，但***的劳务已经物化成建筑物，神农公司应当支付***相应的工程价款。神农公司虽辩称在***施工之前王新春进行过施工，但该项主张与神农公司已经将涉案工程承包给绿草水处理公司施工的事实不符，而***举证的三份合同形成了完整的证据链，能够证明其是实际施工人的身份。对***施工的工程量及造价，经一审法院委托山东正衡工程造价咨询有限公司进行鉴定，***所施工的工程造价为1629438.37元，减去神农公司已经支付给***的工程款471000元，神农公司还应支付***工程款1158438.37元。***要求神农公司支付其利息损失，该项损失一审法院自***起诉之日起，即自2018年5月15日起予以支持。关于***要求刘洪明承担责任的请求，因刘洪明与***签订《附加协议书》系履行的职务行为，故对***的该项请求，一审法院不予支持。判决：一、山东神农生态农业开发有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1158438.37元；二、山东神农生态农业开发有限公司于判决生效之日起十日内以1158438.37元为基数，自2018年5月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付***利息损失；三、山东神农生态农业开发有限公司于判决生效之日起十日内支付***鉴定费3万元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15496元，由山东神农生态农业开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据的交换和质证。神农公司提交山东省农村信用社客户回单一份，证明神农公司向***妻子陈玉军打款10万元。经质证，***质证称，陈玉军是***的朋友，不认可打款10万元的事实。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题为，一、一审判决神农公司向***支付工程款是否于法有据；二、神农公司主张除一审认定的已付款项471000元之外另有已付款276000元能否成立。

关于争议焦点问题一，根据涉案三份协议书的约定，足以证明***系涉案工程的实际施工人，其作为原告主张涉案工程款项，主体完全适格。***作为实际施工人，按照合同约定对涉案工程进行了部分施工，虽然该工程因未取得建筑许可被强制拆除，合同已无法继续履行，但***的前期劳务已物化于工程之中，故神农公司理应向***支付相应工程价款。关于***所施工的工程价款问题，一审法院委托司法鉴定机构已经作出鉴定结论，确定***施工的工程价款为1629438.37元。该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，一审对此予以采信并无不当。一审根据鉴定结论确定的工程价款，扣减已付的工程款项，判决神农公司向***支付尚欠工程款项，并无不当，应予维持。神农公司上诉主张***作为原告主体不适格、涉案工程尚未完工、没有竣工验收、不具备司法鉴定的条件，故***无权要求支付工程款，该主张均不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点问题二，除一审认定的已付款项471000元之外，神农公司主张另有已付款276000元，其提交的证据为案外人陈玉军于2016年11月1日出具的10万元收据、2017年5月17日向陈玉军转款5万元的银行凭证、2017年7月19日的6000元付款申请单、2018年2月12日向陈玉军转款2万元的银行凭证、丁树香书写的证言。对此本院认为，神农公司主张陈玉军系***的妻子，并无相应证据予以证实，本院不予采信；上述有关陈玉军出具的收据以及转给陈玉军的款项，神农公司并无证据证明陈玉军收取该款项系经***同意或指示付款，且***对此不予认可，故一审对上述款项不予采信并无不当。关于丁树香证言所涉10万元款项，神农公司并无相应证据证明该10万元款项交付的事实，一审对此不予采信亦无不当。综上，神农公司主张除一审认定的已付款项471000元之外另有已付款276000元，该主张没有事实依据，本院不予采信。

综上所述，神农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15496元，由上诉人山东神农生态农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟

审 判 员　李莎莎

审 判 员　焦玉兴

二〇一九年十月二十九日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利