北京城建二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

民事判决书

（2017）京01民再16号

抗诉机关：北京市人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：北京城建二建设工程有限公司，住所地北京市海淀区复兴路**号。

法定代表人：陈燕生，董事长。

委托诉讼代理人：裴立安，男，1963年3月24日出生。

委托诉讼代理人：朱淑清，北京兆驰律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：北京长江源市政工程有限公司，住所地北京，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区**区**号 lang="EN-US">

法定代表人：孙壹鸣，经理。

委托诉讼代理人：王彦群，男，1970年3月29日出生。

委托诉讼代理人：付连海，北京市汇佳律师事务所律师。

申诉人北京城建二建设工程有限公司（以下简称城建二公司）因与被申诉人北京长江源市政工程有限公司（以下简称长江源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）一中民终字第579号民事判决，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2016]11000000082号民事抗诉书向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2016）京民抗50号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员张蕾蕾、朱兴华出庭。申诉人城建二公司的委托诉讼代理人裴立安、朱淑清，被申诉人长江源公司的委托诉讼代理人付连海、王彦群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市人民检察院抗诉认为：因工程造价鉴定报告的鉴定人不具备鉴定人员资格，故原审判决依据该鉴定报告认定工程造价属于认定工程造价的基本事实缺乏证据证明。根据《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》以及《注册造价工程师管理办法》的规定，从事工程造价司法鉴定的人员应具备注册造价工程师执业资格。北京双圆工程咨询监理有限公司（简称双圆公司）出具的工程造价鉴定报告的鉴定人韩静未取得注册造价工程师执业资格，不具备对涉案造价进行鉴定的资格。

城建二公司称：我认可抗诉书的意见。一、原审判决认定的基本事实，缺乏有效证据证明。一是双圆公司于2011年4月18日出具的2010海民初字第14805号案工程造价鉴定报告无效；二是工程造价鉴定报告多处出现重复计价；三是造价鉴定报告（污水工程部分）不仅多算工程量，还擅自将降水材料中的无砂管篡改为无缝钢管；四是无根据地扩大鉴定范围，无端增加工程量和工程造价；五是多列人工费、管材费；六是双圆公司的取费费率，采取了全部记取的方式，超出业主（排水集团）规定的原投标费率16个百分点（16.11%）；七是将本案市政工程，错误地适用地铁定额计价。综上，双圆公司的工程造价存在诸多谬误，其中污水工程造价比业主与申请人的最终结算多出了100万余元，因而不能作为定案依据。二、有新的证据证明，原审认定“城建二公司尚有4 211 682.54元工程款未付”是错误的。城建二公司提交的《基本建设工程结算审核定案表》及北京市城市排水集团有限责任公司编制的《财务支付报表》可以证明业主与申请人最终的结算款为531.9298万元，该证据的效力高于工程造价鉴定报告，应以此作为本案的定案依据。该证据同时证明，申请人向被申请人分包了污水工程，倒贴了100多万。请求：1、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第579号民事判决及北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第14805号民事判决；2、改判我方向长江源公司支付1 392 613.03元。

长江源公司辩称：我方不同意城建二公司的申诉请求及理由。城建二公司与业主的结算和城建二公司与我方的结算没有关系。城建二公司的利润来源于总包的各个项目中，各个项目互相平衡。我认为原判认定事实清楚、适用法律正确。

长江源公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令城建二公司给付我公司工程款5 130 372元、利息1 415 982元，共计6 546 354元；2、请求依法判令城建二公司承担全部诉讼费用与鉴定费。一审法院认定事实：2006年8月1日，城建二公司（承包人）与长江源公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定长江源公司为城建二公司总包的清华东路顶管工程施工，承包范围为雨水18#-29#井段顶管工程，承包方式为分包，工程合同价款为458 950元，合同价款的计价方法为清单计价，合同工期为2006年7月20日至2006年10月18日，分包工程质量标准为合格。分包人按时完成分包工程并通过验收后，分包人应向承包人提交分包工程完整的竣工结算资料。承包人与建设单位办理完成全部工程结算手续后，在28日内与分包人办理完成分包工程结算。待承包人收到建设单位支付的工程结算尾款后10日内，承包人将除分包工程保修金和其他应扣款项外的分包工程结算尾款支付给分包人。分包人按国家规定对分包工程承担保修责任。保修期内，甲方按结算总价的5%预留质量保修金。保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金。分包人的具体保修责任按照分包人与承包人在分包工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。其中补充条款中约定，本合同价款为暂估价，结算按发包人确认的承包人实际完成工程量套用工程量清单单价结算。单价中不包括管材、砌井材料、水电费、弃土、降水费用。顶管坑按5米以内考虑。清单中顶管工作坑单价工作内容按《2001建设工程预算定额》八册十二章第一节考虑，工作坑间距按25-30米考虑，如超出以上范围，结算中可以调整。竣工资料的上报及工程验收工作由承包人负责，费用由承包人负责。签订上述合同后，长江源公司对合同约定的工程范围进场进行了施工。在施工过程中，双方又约定增加了工程量，增加了清华东路污水工程1#-10#井段及12#井支管工程的施工，2007年6月26日，城建二公司与长江源公司签订了《补充协议》，该协议载明：“清华东路（双清路—八达岭高速路）道路工程1#合同在施工过程中，由于施工区域内拆迁问题无法解决和各种地下管线，障碍物的影响以及设计原因，因而发生了部分的设计变更。顶管工作坑全部采用锚喷支护，后期又增加了污水管线施工，结合现场实际情况，经双方协商，同意将以下合同外工程交给乙方施工，为明确双方的权利、义务和责任，签订本补充协议，共同执行。一、雨水工程：增加锚喷支护费用；二、污水工程：新增管线……合计：暂定增加费用1000000元。注：新增管线执行原合同相应单价，锚喷支护及降水工程等措施费套用《2001建设工程预算定额》编制。本协议和正式合同具有同等法律效力，以上工程所有发生的各种事宜和解决办法均执行正式合同条款……本协议自签订之日起生效，结清尾款即失效。”2007年11月22日，清华东路改造工程全部竣工通车。城建二公司从2006年8月24日至2009年1月22日期间，共计向长江源公司支付了工程款140万元。在施工期间，城建二公司向长江源公司提供了商品混凝土共计66 085元及施工材料共计1 153 926.85元。诉讼中，经长江源公司申请对本案所涉工程量进行工程造价鉴定并预交了鉴定费50 000元，经双方同意，原审法院委托双圆公司对以下工程范围进行了总造价鉴定：1、清华东路雨水18#-29#井段顶管工程以及45#支线顶管工程与做井工程进行工程造价鉴定。2、对清华东路污水工程1#-10#井段及12#井支管工程。该公司出具工程造价鉴定报告，鉴定涉案工程造价为人民币6 530 372元。其中造价鉴定说明本工程量是依据城建二公司提供建市政管道工程竣工图、当事人双方确认的洽商变更单及工程量确认单，并由四方到现场共同勘察，顶管工程执行合同附件清单计价中的单价进行计价，工程材料价格参照《北京工程造价信息》2006年第7期及结合当地材料市场情况计价，人工费参照《北京工程造价信息》2006年第7期，人工费信息价的平均价。其中，城建二公司向长江源公司供应的各种建筑材料在造价鉴定中已经剔除，上述鉴定总造价为净报价。城建二公司收到上述鉴定报告后，向原审法院提出了鉴定报告异议申请，原审法院将该公司的异议申请发函至上述鉴定机构，该鉴定机构向原审法院出具了《对2010海民初字第14805号案鉴定报告异议的回复》，该回复中第一项称：“由于广联达软件输入数据的错误，在2006年7月的造价信息中输入的平均价为56.5元，执行纸面版造价信息的平均价43.5元。差价13元/工日，人工费核减288 500元。（已含取费）见附表”。第三项称：“雨水6条支线最长的22米，最短的间距只有9米。低于约定的25-30米间距，双方约定的清单价格不详细。为此工作坑的预算单价直接费22 154.57元，折合到延米里，22154.57÷22米＝每延米再增加1007元，22154.57÷9米＝每延米再增加2461元，法官参考裁决。”第十一项称：“由于广联达软件输入数据的错误，执行市场信息价，同意扣除35 304.09元。（已含取费）见附表”。该回复函最后结论为：“原工程鉴定造价6 530 372元（RMB）扣减工程鉴定造价323 804.46元（RMB），需要法官裁定594 885元（RMB）。其他回复均为执行原鉴定报告。原审法院将鉴定机关作出的异议回复函件送达城建二公司，该公司对该回复函件仍有异议，向原审法院提交了《对2010海民初字第14805号案鉴定报告异议的回复的答复》，原审法院再次将该异议意见函达上述鉴定机构，该鉴定机构再次作出回复重申了前次异议回复的意见。其后，城建二公司向原审法院提出就涉诉工程造价进行重新鉴定，因该申请不符合有关重新鉴定的法定条件，原审法院未予受理该鉴定申请。诉讼中，原审法院分别向建设单位北京城市排水集团及北京市公联公路联络线有限责任公司就涉诉的污水工程及雨水工程的工程款支付情况进行了调查。经调查，北京城市排水集团最迟于2009年12月28日向城建二公司支付完除5%质保金之外的工程尾款，北京市公联公路联络线有限责任公司最迟于2009年1月5日向城建二公司支付完除5%质保金之外的工程款，城建二对此亦不持异议。长江源公司与城建二公司在诉讼中曾向原审法院申请进行庭外自行和解，后因双方未达成庭外和解协议，其后原审法院恢复审理。庭审中，长江源公司主张虽然双方的协议中没有约定迟延支付工程款的利息，但城建二公司应当按照行业惯例加算迟延支付工程款的利息，起算日期为2008年1月1日，利息标准为中国人民银行同期贷款利息，暂计算至2011年12月31日，城建二公司对此不予认可。一审法院判决：一、北京城建二建设工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京长江源市政工程有限公司工程款三百九十三万一千零九十八元四角一分并按照中国人民银行同期贷款利息加算从二○一○年一月九日起至二○一一年十二月三十一日止的迟延利息。二、驳回北京长江源市政工程有限公司的其他诉讼请求。

城建二公司不服一审判决，上诉请求二审法院撤销原判，依法改判。二审法院认定事实与一审法院一致。二审法院认为，依据本案查明的事实，长江源公司已按照与城建二公司签订的分包合同及补充协议约定完成了涉诉雨水及污水工程，并经过四方验收合格交付使用，城建二公司应当按照合同约定的计价方式及支付条件向长江源公司及时支付相应工程款。因双方对工程的造价发生争议，经长江源公司申请，城建二公司同意，一审法院委托鉴定机构进行了工程造价鉴定。一审法院依据该鉴定结论，并综合考虑涉诉工程的具体情况，确定的城建二公司还应向长江源公司支付的工程款数额，经审核并无不当。城建二公司上诉认为一审法院判决据以定案的工程造价鉴定存在重复计算，多列人工费、管材费，取费费率高等错误，鉴定结论超出了城建二公司与发包方的结算数额，不足以成为本案的定案依据。原审法院认为，鉴定机构的鉴定意见，是按照双方合同约定的计价方式作出，不存在明显依据不足等情形，可以作为本案认定事实的证据。故城建二公司的上诉理由及请求，缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审过程中，申诉人城建二公司将北京市住房和城乡建设委员会官方网站查询结果作为新证据提交，用以证明双圆公司于2011年4月18日出具的2010海民初字第14805号案工程造价鉴定报告（即SYZX-SF-2010-045#《工程造价鉴定报告》，因鉴定人韩静、李克红不具有造价工程师资格，其出具的工程造价鉴定报告不具有法律效力。长江源公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。

长江源公司将北京东方文化艺术中心展厅幕墙工程北希环京造鉴字第[2009]016号造价鉴定报告作为新证据提交，用以证明鉴定人员组成一个项目部，项目部负责人是造价工程师就是合法的。城建二公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实进行认定：城建二公司提交的北京市住房和城乡建设委员会官方网站查询结果的真实性应予确认。长江源公司提交的造价鉴定报告系复印件，城建二公司不认可真实性，本院对该证据不予采纳。

依据本院再审采纳的证据，本院确认如下事实：原审审理期间，一审法院委托双圆公司进行工程造价鉴定，双圆公司于2011年4月18日出具《（2010）海民初字第14805号案工程造价鉴定报告》，该鉴定报告落款处加盖了双圆公司公章，鉴定人员的签章情况为：韩静在鉴定人处签名并加盖了全国建设工程造价员专用章，李克红在审核人处签名并加盖了全国建设工程造价员专用章，陈滨在审定人处签名并加盖了中华人民共和国注册造价工程师执业印章。韩静、李克红均为工程造价员，不具备造价工程师资格。

以上事实有《（2010）海民初字第14805号案工程造价鉴定报告》、北京市住房和城乡建设委员会官方网站查询结果等证据在案证实。

原审法院查明的事实属实，本院再审予以确认。

本院再审认为，长江源公司与城建二公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。因长江源公司已依约完成了涉诉工程并经过验收合格使用，城建二公司应依据协议约定的计价及支付方式及时向长江源公司支付相应工程款。本案的争议焦点为双圆公司出具的鉴定报告可否作为确定工程造价的依据。

首先，关于诉争鉴定报告的鉴定人员是否具备相关鉴定资格的问题。虽韩静在鉴定报告落款页的鉴定人员处签章，但鉴定人员应指所有参与工程造价鉴定的人员，本案中，依据鉴定报告落款页签章情况，诉争鉴定报告的鉴定人员应包含韩静、李克红及陈滨，其中韩静、李克红为工程造价员，陈滨为造价工程师。检察机关及城建二公司以《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》及《注册造价工程师管理办法》为依据，认为鉴定人韩静未取得注册造价工程师执业资格，不具备对涉案造价进行鉴定的资格。对此，本院认为，《注册造价工程师管理办法》并未禁止工程造价员参与工程造价司法鉴定，而建设部于2005年作出的《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》中虽规定“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格”，但并未指明系从事工程造价司法鉴定的负责人员还是所有参与的工作人员，且建设部于2010年针对山东省住房和城乡建设厅《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的请示》作出《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》，该复函中明确：“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价工程师签字、加盖执业印章，同时加盖工程造价咨询企业的执业印章，应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效，报告中上述签字的造价工程师承担相关责任，其他人员签字并不影响该鉴定报告的合法、有效性。”诉争鉴定报告的出具时间为2011年，依据建设部2010年所作复函之内容可知，鉴定人员中只需有一位注册造价工程师即符合资质要求。本案中，鉴定人员陈滨为造价工程师，诉争鉴定报告有陈滨签字并加盖执业印章，韩静及李克红在鉴定报告上签字并不影响鉴定报告的合法有效性。因此，诉争鉴定报告不存在鉴定人员缺乏鉴定资格的问题。

其次，关于城建二公司所称的诉争鉴定报告存在重复计价、多算工程量、扩大鉴定范围、多列人工费、管材费、取费费率错误、错误适用地铁定额定价等问题，经审查，在原一审城建二公司就鉴定报告提出的两次书面异议，以及原二审双圆公司鉴定人员韩静及李克红接受质询时，双圆公司均已就城建二公司之异议进行答复，且其答复及相应的鉴定意见不存在明显缺乏依据的情形。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，诉争鉴定报告的鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法、且不存在明显缺乏依据的情形，可以作为认定案件事实的证据。检察机关及城建二公司关于工程造价鉴定报告的鉴定人不具备鉴定人员资格，不能作为证据使用的意见缺乏依据，本院不予采纳。

最后，关于城建二公司所主张的以其与建设单位之结算结果确定其应付长江源公司之工程结算款的问题。因总包合同与分包合同具有独立性，城建二公司与长江源公司间签订的分包合同及补充协议并未约定依据城建二公司与建设单位的结算结果确定城建二公司应付长江源公司之工程款，而是约定了清单计价、套用《2001建设工程预算定额》等结算方式，而双圆公司出具的鉴定报告系在原审审理过程中，经长江源公司申请、城建二公司同意，由法院依法委托，采用双方合同中约定的计价依据所作出，应可作为认定本案诉争工程款的依据，城建二公司主张以其与建设单位之结算结果确定其应付长江源公司之工程结算款缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审以双圆公司出具的鉴定报告作为确定工程造价的依据判决城建二公司支付相应工程款及利息正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：

维持本院（2013）一中民终字第579号民事判决。

鉴定费五万元，由北京城建二建设工程有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费六万二千六百零二元，由北京城建二建设工程有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费二万二千零七十六元，由北京城建二建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陈　都