***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂12民终1765号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月2日出生，住罗城仫佬族自治县。 上诉人（原审被告）：**，女，1970年4月5日出生，住罗城仫佬族自治县（系***妻子）。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，广西瑞顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1981年12月1日出生，壮族，住东兰县。 委托诉讼代理人：***，男，1974年6月5日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 被上诉人（原审被告）：广西冠洋投资发展有限公司，住所南宁市江南区南建路5号金砖茶城内C区12栋205号，统一社会信用代码91450100MA5L3976XX。 法定代表人：***，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：广西南宁溢富成投资有限公司。住所南宁市青秀区中柬路8号***绝1号楼3607号，统一社会信用代码91450IOOMA5N8R3X5。 法定代表人：***，该公司经理兼执行董事。 被上诉人（原审被告）：东兰县国有资产投资经营有限公司，住所地东兰县向阳新城扶贫移民家园三楼，统一社会信用代码91451224MA5K95MC5J。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**能，广西铁义律师事务所律师。 原审被告：广西**建设工程有限公司，住所地崇左市嘉苑小区G-02地块S组团，统一社会信用代码914514003486138953。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人***、**因与被上诉人**、广西冠洋投资发展有限公司（以下简称冠洋公司）、广西南宁溢富成投资有限公司（以下简称溢富成公司）、东兰县国有资产经济投资经营有限公司（国投公司），原审被告广西**建设工程有限公司（**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东兰县人民法院(2022)桂1224民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由**负担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼当事人——广西基置投资有限公司。本案涉诉工程业主是国投公司，2018年9月国投公司以涉诉工程与溢富成公司签订《东兰县城乡建设用地增减挂钩项目投资合作合同》，事后溢富成公司又以自己股东广西基置投资有限公司的名义与冠洋公司签订《投资合作协议》合作建设涉诉工程。2018年12月10日，冠洋公司将涉诉工程转包给**公司（原名***和建设工程有限公司）。**公司与**签订了《建设工程合作协议》。最后，2019年5月22日***（**丈夫）与**签订《东兰县土地增减挂钩附属工程施工合同》。广西基置投资有限公司不仅代理溢富成公司签订合同，同时还向**支付工程款，应追加广西基置投资有限公司作为本案当事人查明事实。二、一审认定事实不清。1.一审没有扣除***与**约定扣除6%的税费12120元和10%的管理费50700元不正确。***（**丈夫）与另案**、***以及***签订的《东兰土地增减挂钩附属工程施工合同》第8.3.1条约定：乙方提供相关税务专票给甲方，按新税计税在6%以下，”和附件一《合作协议书》第9条“承包人向发包人支付合同价款10%的公司管理费”的约定，**是承包人应当在得到的工程款中扣除以上两项费用，只是由于***没有及时与**签订上述合同及附件，按照常理可以不能消除**应承担扣除6%的税费12120元和10%的管理费50700元的义务。2.一审认定整体工程竣工验收合格的时间是2020年11月13日不正确。2020年11月13日的确是进行了整体工程竣工验收，但验收合格与否，并没有得到上级部门和业主及分包人、转包人、承包人的认可。为此，河池市自然资源局于2021年8月6日下发了《关于河池市东兰县金谷乡等三个乡镇城乡建设用地增减挂钩项目确认的批复》，对东兰县金谷乡等三个乡镇城乡建设项目附属工程竣工时间进行确认，所以，整体工程中附属工程的竣工验收合格的时间是2021年8月6日。3.一审认定计算的利息基数以319680为基数不正确，计算利息的起算时间从2020年11月14日起算也是不正确的。因一审没有扣除约定扣除6%的税费12120元和10%的管理费50700元，导致基数错误，应以319680元（总382500元-62820元=319680元）为基数才对。利息的起算时间是2021年8月6日。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020〕25号第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审简单地依据合同相对性原则判决***、**承担责任不当，其余的中标人、分包人、转包人也应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 **辩称，1.一审认定事实清楚，核定欠款金额准确，判决结果合理合法。2.一审已将10000元扣除。3.《合同》8.3.1条款约定“甲方取得项目交易款后，乙方需提供足额发票给甲方（乙方提供相关税务专票给甲方，按新税计税在6％以下）甲方在七个工作日内支付完乙方款项，如逾期支付，按年息24％计算利息”，该条款是***单方制作合同的格式条款，且其约定付款方式和时间与法律规定相悖，故此条款约定付款方式是无效的。根据《民法典》第七百九十九条等相关规定，结合本案实际，项目初审验收合格时间为2019年10月6日，复审验收合格时间2020年11月13日，即可认定为合理付款时间是2020年11月14日，同时是计息时间开始日期，利息可根据约定24％或根据2020年信用社银行贷款月利率0.78％进行计算，且为固定利率。综上所述，***、**应把尚欠的工程款382500元全额支付，并退回定金44000元。并且以382500元为基数，自2020年11月14日起至判决生效日，按月利率0.78％计算支付利息。4.因***、**违约不按时付款，为追讨债造成大量人力、财力损失和精神损害，***、**应赔偿**损失1666元。5.不管合同是否有效，根据合同相对性原则，**与***所签署的合同认定为无效合同，而该合同已造成**事实上的损害，***和**作为错误方必须承担全部赔偿责任。 冠洋公司、溢富成公司、**公司坚持一审答辩意见。 国投公司述称，其不是合同当事人，不是工程业主，也不是工程转包人，一审判决正确。 **向一审法院起诉请求：1.判令***夫妇支付其所拖欠的工程款人民币叁拾捌万陆仟肆佰肆拾元整（￥386440.00元）及相应利息（以所欠金额为基数按年息24%计算利息，计息时间自2019年10月6日起至法院判决日止）。2.判令***夫妇全额返还合同定金44000元。3.判令冠洋公司、溢富成公司和国投公司各自承担相应连带责任。4.由被告承担本案所涉及的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、执行费、财产保全费等）。 一审法院认定事实：涉诉工程名称是《河池市东兰县土地增减挂钩附属工程》，业主是广西东兰县自然资源局。东兰县自然资源局经招投标后，国投公司中标。国投公司中标后与溢富成公司于2018年9月签订《兰县城乡建设用地增减挂钩项目投资合作合同》，事后，溢富成公司将工程交由案外人广西基置投资有限公司(该公司是广西南宁溢富成投资有限公司股东)实施。案外人广西基置投资有限公司与冠洋公司签订《投资合作协议》，合作建设涉诉工程。冠洋公司于2018年12月10日将该工程转包给**公司(原名***和建设工程有限公司)。**公司(原名***和建设工程有限公司)与**签订《建设工程合作协议》，合作建设涉诉工程，**公司负责提供工程施工技术、管理、财务管理等，**负责提供工程施工所需的劳务、机械、材料、资金等。事后，冠洋公司与**公司于2019年5月14日签订《河池市东兰县隘洞镇等六个乡镇城乡建设用地增减挂钩项目(拆旧区复垦)合同终止协议书》，终止合同关系。此后，***(**的丈夫)以**公司名义，与**于2019年5月22日签订《东兰县土地增减挂附属工程劳务施工合同》(该合同没有**的公章及法定代表人签名)，将涉诉工程的球场17个加铺丙烯酸转包给**施工。国投公司于2021年6月18日复函溢富成公司，同意溢富成公司将合同的权利义务转移给广西基置投资有限公司。 另查明，**与***、**结算：1、建造篮球场一个，造价65000元(不含税)。2、建造17个篮球场铺丙烯酸，造价442000元。截至目前，**共收到工程款124500元。鉴于该税费尚未实际产生，**主张按交易额3%扣减，不予支持，税费由双方按合同约定支付。因此***、**欠的工程款应当为382500元(507000-74500-50000=382500)。因**转账24万元的施工材料款给***，由***支付给商家，相应的税票由***向商家索取。**应承担税费的金额是:507000-65000-240000=202000元。***、**应支付给**的382500元中，**负责202000元产生的税费。***、**负责180500元产生的税费。**承建的上述工程已于2019年10月6日初步验收，2020年11月13日整体工程竣工验收合格。 一审法院认为：1、**和国投公司是否是本案适格的被告？被告指的是原告认为侵害其合法权益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。**认为**、国投公司侵害其权益，在程序上可以将其诉至法院，至于其是否应当承担民事责任，则是实体上需要处理的问题。2、各方当事人是何法律关系？如有合同关系的情况下，合同是否合法有效？本案是由层层转包未能及时支付工程款给原告而导致的合同纠纷，**公司虽然与**签订《建设工程合作协议》，但根据查明的案件事实，事后双方并没有依照合同的约定开展实质性合作，不存在挂靠关系。***以**公司的名义将涉诉工程转包给**，但未取得**公司的授权和追认。而**无相关资质，因此该合同是无效合同。建设施工合同虽然无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该合同**虽然未签字，但在合同的实施及催款过程中，**作为***的妻子均参与其中，由此可将**视为合同的一方当事人，其他被告因与**无合同关系，依照合同相对性原则，无需承担本案法律责任。3、**的各项诉求是否有事实与法律依据？***已确认**建造篮球场一个，造价65000元(不含税)，建造17个篮球场铺丙烯酸，造价442000元，**共收到工程款124500元，欠付工程款382500元。**认为，依照合同约定，验收合格后***应当立即付款，而***则认为待其取得交易款后才支付，现在涉诉工程虽然已验收合格，但该工程在自治区自然资源厅官网挂牌出让，目前尚未售出得款，付款条件尚未具备。根据两方签订的《东兰县土地增减挂附属工程劳务施工合同》第8.1.3条约定：“甲方在收到乙方提交竣工结算申请书后28天内未完成审批......第29天起视为已签发竣工付款证书。”由此可见，双方的结算方式已约定清楚。***、**辩解依据该合同第8.3.1条约定，涉诉工程在自治区自然资源厅官网挂牌出让，待获得交易款后方可支付工程款的理由因无合同明确的约定，且与合同的目的、交易习惯及诚实信用不符，加之**不予认可，不予采纳。另外，该合同是***、**所制作，对同一条款有不同理解的，应当作出不利于格式合同提供者的解释。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家分发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”涉诉工程已验收合格，并交付使用，***应当依约支付工程款给**。无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用涉诉合同条款追究违约责任，本案的合同是无效合同，既然现在约定无效不存在违约的情形，那么自然也就不能适用本条款。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求造成合同无效一方承担缔约过失责任或赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定只针对合同有效的情况下才能适用，**该项诉请无法律依据，不予支持。但鉴于***、**是造成合同无效的主要责任人，可以由其承担**资金被占用的损失，利息以***、**尚欠**工程款382500元为基数，利息计算起止时间应当是2020年11月14日起至本案作出判决之日止(由于初步验收只是对竣工验收的提前准备，以保证竣工验收能够通过，本案验收时间应当是2020年11月13日)，按同期贷款市场报价利率计付。关于**的第二项诉讼请求，**在签合同前转账给***、**两笔合计44000元，从微信聊天记录显示为定金，***称：“你决定做这个工程了就打点定金过来就转给他们，你就可以安装进场了时间紧”，意即交定金才得签合同的意思，鉴于**已履行完合同约定的义务，因此**要求其返还于法有据。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》((法释〔2014〕14号))第一条第(一)、第(二)项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、***、**于本判决生效之日起十五日内支付**工程款382500元及相应资金占用利息（以382500元为基数，从2020年11月14日起至本院作出判决之日止，按同期贷款市场报价利率计付）。上述工程款中，**负责202000元产生的税费,被告***、**负责180500元产生的税费；二、***、**于本判决生效之日起十五日内返还**定金44000元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费7756元，财产保全保险费2000元，由***、**负担。 各方当事人二审均未提交新的证据。 各方当事人对一审查明事实均无异议，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审另查明，**同意向***、**支付10%的管理费用。 综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审是否遗漏当事人；2.***、**欠付**的工程款如何确定；3.国投公司、冠洋公司及溢富成公司应否承担本案责任。 一、关于一审是否遗漏当事人的程序问题 本院认为，广西基置投资有限公司并未与**签订协议，亦非案涉工程发包人，且**并未起诉该公司承担责任，广西基置投资有限公司并非本案必要共同诉讼人，一审不存在遗漏当事人的程序问题。 二、关于***、**欠付**的工程款如何确定的问题 本院认为，案涉竣工结算确认单系双方通过微信聊天确定，应作为确认双方工程结算的依据。***、**及**对一审确认剩余工程款应为382500元均无异议，予以确认。二审中，**同意按照合同约定向***、**支付10%的管理费用50700元（507000元×10%），则实际***、**应向**支付剩余工程款为331800元（382500元-50700元）。因案涉合同无效，***、**以其未获得工程款为由拒绝向**支付工程款的理由不成立，不予支持。***与**于2019年6月19日对案涉工程进行结算，形成了结算确认单，***本应自结算次日起向**支付工程款，但**对一审判决从2020年11月14日起计算利息并未提出上诉，视为处分自己的民事诉讼权利，予以准许。因**起诉请求利息计算至法院判决之日止，一审于2022年5月15日作出判决，故利息计算至此时。***、**以河池市自然资源局下文时间作为利息起算点的理由不成立，不予支持。案涉合同8.3.1条并未约定具体的税率，只是约定**应该提供发票给***，一审不扣除税费并无不当，应在实际开票中所产生的税费由**承担。双方对**还应承担税票金额为202000元并无异议，予以确认。 三、关于国投公司、冠洋公司及溢富成公司应否承担本案责任的问题 本院认为，是否请求被告承担责任系原告的诉权，**对一审判决驳回其对国投公司、冠洋公司及溢富成公司承担连带责任的诉讼请求没有提出上诉，系处分自己的民事诉讼权利，应予准许。***、**并非本案原告，不能在本案主张国投公司、冠洋公司及溢富成公司对**承担责任。且国投公司、冠洋公司及溢富成公司均非与**签订合同的相对方，亦未表示愿意承担向**支付工程款的责任，一审判决驳回**对国投公司、冠洋公司及溢富成公司的诉讼请求并无不当。 **未提出上诉，其在二审答辩中请求的费用，本案不予审理。 综上所述，***、**的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审程序合法，适用法律正确，但因二审当事人自认，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 1、维持东兰县人民法院(2022)桂1224民初50号民事判决第二项； 二、撤销东兰县人民法院(2022)桂1224民初50号民事判决第三项； 三、变更东兰县人民法院(2022)桂1224民初50号民事判决第一项为：上诉人***、**于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人**工程款331800元及相应资金占用利息（以331800元为基数，从2020年11月14日起至2022年5月15日止，按一年期市场报价利率计付）。上述工程款中，被上诉人**负责202000元产生的税费，上诉人***、**负责180500元产生的税费； 四、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。 上述债务，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费7756元，保全申请费3620元，共计11376元，由上诉人***、**负担9897元，由被上诉人**负担1479元。二审案件受理费7756元（已预交7756元），由上诉人***、**负担6771元，由被上诉人**负担985元。上诉人***、**多预交的二审案件受理费985元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月四日 法官助理　覃　婕 书 记 员　***