某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫13民终6684号

上诉人（原审原告）：***（曾用名王占渠），男，汉族，1968年8月8日出生，住所地：唐河县。

委托诉讼代理人：尹群才，南阳市唐河县鸿源法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1961年12月1日出生，住所地：唐河县。

委托诉讼代理人：刘刚，河南宛龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南阳润旺水利工程有限公司。住所地：河南省南阳市宛城区建设路与工农路交叉口西100米路南。

法定代表人：张道欣，任总经理职务。

委托诉讼代理人：刘刚，河南宛龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南阳润旺水利工程有限公司唐河分公司。住所地：河南省唐河县滨河街道新春路北段。

负责人：李宛。

上诉人***与上诉人***、南阳润旺水利工程有限公司（以下简称南阳润旺公司），被上诉人南阳润旺水利工程有限公司唐河分公司（以下简称南阳润旺唐河分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人尹群才、上诉人***及其与南阳润旺公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼，南阳润旺唐河分公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．改判一审判决，不服部分为6万元；2．上诉费由***、南阳润旺公司、南阳润旺唐河分公司承担。事实和理由：一审仅依据***提供的郭长营收到条复印件认定***少承担6万元工程款没有任何法律依据。一审庭审中，***要求***提供收到条原件，但其至今未提供。双方之前约定，凡是由***替***支付的款项，必须有***同意签字以后才能支付。该笔款已在一审法院另案判决，经法院判决***已实际承担了郭长营的损失。

***、南阳润旺公司辩称，***诉称的6万元收条原件在另案已由***作为证据向一审法院提交，该案已结案。故***的上诉理由不能成立，应予驳回。

***、南阳润旺公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***对***。南阳润旺公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***已将协议中的砖款49,100元经***同意支付给债权人杨纪成，将剩余135,000元经***同意支付给唐河县陈营村抵偿***拖欠的房屋维修款，全部工程款已支付完毕。一审法院以未经***同意为由判决***、南阳润旺公司承担还款责任，无事实和法律依据。二、一审判决南阳润旺公司承担还款责任无事实和法律依据。2018年10月31日，***与***之间的协议，是双方对下欠工程款如何支付、如何承担的约定，是独立于建筑施工合同或双方转包合同之外的债权债务，南阳润旺公司没有参与协商、没有签字盖章确认，***也不是南阳润旺公司员工，其行为不代表公司，根据合同相对性，南阳润旺公司不应承担该协议的任何责任。

***辩称，本案中***与***、南阳润旺公司、南阳润旺唐河分公司为工程款签订的有协议，砖款已结清，一审已认定清楚。南阳润旺公司向湖阳镇政府出具委托书，一审判决南阳润旺公司承担连带责任正确。请求二审法院支持***的上诉请求，驳回南阳润旺公司、***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令***、南阳润旺公司、南阳润旺唐河分公司支付***工程款人民币294,629元；2、本案诉讼费用由***、南阳润旺公司、南阳润旺唐河分公司负担。

一审法院认定事实：2017年4月，***将其借用南阳润旺公司资质承包的湖阳镇陈营移民村排水渠建设工程项目，转包给***施工。2017年已全部完工，并经有关部门验收和审计部门审计。2018年10月31日，***（乙方）与***（甲方）签订协议一份，主要内容为：甲、乙双方于2017年承接湖阳镇陈营移民村排水渠建设工程项目，因对承包工程归属异议，经调解达成如下协议。一、甲、乙双方认可工程总造价为29.4629万元，其中甲方已于2017年年底支付乙方工程款6万元（收据为凭），下余工程款扣除甲方完税、造价审计、公司管理费及其他各项约定费用5.87万元、工程用砖头费用4.91万元（此项费用为镇分管领导陈某搭桥赊账）剩余共计13.5万元（大写壹拾叁万伍仟元）归属乙方，甲方于工程款到公司账户后经乙方同意并办理相关手续转给陈营村委抵乙方拖欠陈营村房屋维修款。二、甲方负责完善和完成工程手续办理与验收工作。三、以上款项兑现后，双方对此工程不再有任何纠纷争端。

另查明：1、2017年12月13日，唐河仁信有限责任会计师事务所出具的审计报告内容为：（1）．工程内容：陈营村砖砌排水沟；（2）．施工单位：南阳润旺水利工程有限公司唐河分公司；（3）．施工日期：2016年4月。（4）审核结果：经审核：唐河县湖阳镇陈营村砖砌排水沟工程决算造价为294,629.83元。

2、案外人郭长营诉本案***为追要工程款纠纷一案，一审法院于2019年4月11日作出（2019）豫1328民初1690号民事判决书，该判决书中郭长营的诉称内容为：“依法判令***支付郭长营工程款108,000元并承担办案诉讼费，事实和理由：2017年4月，***将唐河县湖阳镇西陈移民村排水沟工程承包给郭长营施工，约定合同工程价款150,000元。工程竣工后，***仅支付42,000元，下欠108,000元经追要未果，请求依法处期。”；***辩称内容为：“***承认了郭长营提出的全部诉讼请求。但认为案外人的49,100元的工程用砖由原告使用，加之被告上一级的承包商给郭长营三次转款的60,000元，已冲括下欠郭长营的工程款。”；判决结果为“***于判决生效后十日内支付郭长营工程款108,000元”。该判决已生效。该证据系原告提交。

3、2018年10月31日，***（甲方）与案外人张海涛（乙方）签订协议一份，主要内容为：甲、乙双方于2017年承接和参与组织陈营村房屋维修工程，因甲方在该村排水渠建设工程项目工程款未到位引发房屋维修工程支付问题，经调解达成如下协议。一、双方一致认可甲方在解决了村排水渠建设工程款后，无条件把房屋维修工程款属乙方所代表的村委安排维修款项转给乙方。二、甲、乙双方在完成陈营村房屋维修工程中，甲方负责手续办理，乙方负责支出费用。经双方协商乙方从房屋维修款中支付给甲方协调费用3.5万元，下余14万元（大写：拾肆万元）从甲方参与的排水渠项目工程款和镇七改四有工程款中直接扣转给乙方（扣转资金手续先行完善），此项工程款已算清。三、该项工程尾款和质保金，甲、乙双方签订委托代领协议，款到位后直接从华康装饰建筑公司领取，甲方不能再领取此款。四、以上款项兑现及相关手续完善后，甲、乙双方对此工程款不再有任何纠纷。该证据系被告提交。

4、***提交案外人郭长营出具收湖阳陈营修水渠工人工资收条三份，日期和金额分别为：2018年1月30日收30,000元、2018年2月1日10,000元、2018年2月10日20,000元，总计60,000元。***也在该收条签名。

5、2018年7月20日，南阳润旺公司出具的授权书内容为：“湖阳镇政府：***同志用我公司资质承建的湖阳镇陈营移民村水渠改造项目，根据实际工作需要及为了增加镇财政税收，特授权***同志个人进行该项目的完税及账目结转，由此带来的一切后果由***同志个人负责，与本公司无关”。

6、2018年11月1日，河南农村信用社进账单（回单）一份显示：出票人唐河县湖阳镇人民政府移民办公室，收款人***，账号62×××63。转账金额：294,629元。

一审法院认为，***、***为工程款的分配于2018年10月31日达成的协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行合同义务。双方协议中注明***已于2017年年底支付***工程款6万元（收据为凭），与***提交的有***签名的三份收条相互印证，故***的该所辩理由成立，一审法院予以采纳。同时，***、***协议还约定下余工程款扣除***完税、造价审计、公司管理费及其他各项约定费用5.87万元。根据***、***提交的纳税票据、审计报告等证据，足以证明***、***的该项约定已实际产生了相关费用，***请求的全部工程款294,629元中，应将该部分予以扣减，故***的该部分请求一审法院不予支持。关于工程用砖款49,100元及剩余135,000元的问题。***、***协议约定“工程用砖头费用4.91万元（此项费用为镇分管领导陈某搭桥赊账）剩余共计13.5万元归属乙方（***）”。根据该约定可以看出这两项费用应由***同意后方可支付，但是***未提交***同意代为支付的相关证据。***将这两项费用支付的行为属于无权处分，故***的该部分请求成立，一审法院予以支持。***请求的全部工程款为294,629元，扣除2017年年底支付***工程款6万元及完税、造价审计、公司管理费及其他各项约定费用5.87万元，实际剩余的数额为175,929元，一审法院予以确认。关于***、润旺公司、南阳润旺唐河分公司如何承担责任的问题。根据2018年11月1日河南农村信用社进账单（回单）显示：出票人唐河县湖阳镇人民政府移民办公室，收款人***，账号62×××63。转账金额：294,629元。足以证实涉及本案的全部工程款已转给***。***应将扣除118,700元（60,000元＋58,700元）后的部分，即175,929元支付给***。根据南阳润旺公司给唐河县湖阳镇政府出具的授权书可以认定，***与南阳润旺公司之间系资质借用关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定。***请求南阳润旺公司承担责任的理由成立，一审法院予以支持。南阳润旺唐河分公司系南阳润旺公司的分公司，其不具有独立法人主体资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定。***请求南阳润旺公司唐河分公司承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。判决：1、***、南阳润旺水利工程有限公司于本判决生效后十日内，向***支付工程款175,929元；2、驳回***的其他诉讼请求；3、驳回***对南阳润旺水利工程有限公司唐河分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,720元，***承担1,902元，***、南阳润旺水利工程有限公司承担3,818元。

本院二审期间，***提交了2018年10月31日杨纪成向***出具的4.91万元的收条一份、***向***出具的13.5万元收据一份、张海涛向***出具的13.5万元收条一份、河南省农村信用社交易明细清单一份，同时申请证人陈某出庭作证，拟证实协议中的4.91万元及13.5万元于协议签订次日经***同意***已转给砖厂老板杨纪成4.91万元和陈营村张海涛13.5万元。***质证称，***出具的13.5万元收据真实性无异议，但该收据是为了收到该13.5万元出具的，不是同意***向张海涛支付该13.5万元，其他收条和转款真实性无法核实，***不知道这些条，***也从来没有跟***说过。***对陈某证人证言的质证意见为，***没有同意***转那三笔款，6万元收条也没收到，***对陈某证人证言的质证意见为，证人证言是真实有效的，能够证实协议签订是双方真实意思的表示，次日***已将三笔款转给各债权人，已完全履行协议义务。合议庭评议认为，***提交的以上收据及交易明细及证人证言相互印证，能够证实本案的有关事实，应予认定。

本院经审理除对一审查明的事实予以确认外另查明：2018年10月31日，***与***签订涉案协议后，当日***向***出具13.5万元收据一份，内容为，今收到***支湖阳移民村项目工程款13.5万元，杨纪成向***出具收据一份，内容为，今收到***付陈营移民村渠道用砖款4.91万元，张海涛向***出具收条一份，内容为，收到***用陈营排水渠项目款抵支***付陈营村房屋维修款13.5万元。次日***向杨纪成转款4.91万元，向张海涛转款13.5万元。

本院认为，***、***2018年10月31日达成的协议为有效合同，依据该协议的约定，“工程总造价为29.4629万元，其中已于2017年年底支付乙方工程款6万元，下余工程款扣除完税、造价审计、公司管理费及其他各项约定费用5.87万元、工程用砖头费用4.91万元（此项费用为镇分管领导陈某搭桥赊账）剩余共计13.5万元归属***，***于工程款到公司账户后经***同意并办理相关手续转给陈营村委抵乙方拖欠陈营村房屋维修款”。该协议签订后，***向***出具13.5万元收据，杨纪成向***出具4.91万元收据，张海涛向***出具13.5万元收条，次日***向杨纪成转款4.91万元，向张海涛转款13.5万元，至此***已按照协议约定全部履行了合同义务，协议约定的工程款已按协议约定全部分配完毕，***在工程款已按协议分配完毕后又向***主张权利无法律依据，本院不予支持。***上诉称一审扣除6万元工程款缺乏法律依据，但该6万元工程款收条原件经查系在郭长营诉***追要工程款纠纷一案卷宗中，且协议中对扣除该6万元有明确约定，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。***辩称4.91万元砖头款自己并不知情，但协议中对该款项应从工程款中扣除有明确的约定，故对其辩称理由本院不予采信。***又辩称13.5万元抵账款其并未同意向张海涛支付，但协议签订当日其向***出具了13.5万元的收据，应视为其同意向张海涛支付，***称该收据是为了其本人收取该13.5万元而出具，明显不符合常理，本院不予采信。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；***、南阳润旺水利工裎有限公司的上诉请求能够成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初2529号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费5,720元，二审案件受理费5,118元，共计10,838元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龚跃伟

审判员　　王　生

审判员　　李君彦

二〇一九年十二月二日

法官助理李凤如

书记员秦光武