***、南阳润旺水利工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终267号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1965年5月1日出生，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：ＸＸ勇，河南问鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南阳润旺水利工程有限公司。住所地：南阳市宛城区建设路与工农路交叉口向西100米。统一社会信用代码9141130266598215X3。

法定代表人：张道欣,任该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋汉生，河南佑邦律师事务所律师。

原审被告：河南兰湖绿岸生态旅游文化有限公司。住所地：南阳市卧龙区靳岗办事处崔营村委。统一社会信用代码：91411303MA3X8GQT25。

法定代表人：***，任该公司经理。

上诉人***因与被上诉人南阳润旺水利工程有限公司及原审被告河南兰湖绿岸生态旅游文化有限公司为民间借贷纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人ＸＸ勇，被上诉人南阳润旺水利工程有限公司的委托诉讼代理人宋汉生，原审被告河南兰湖绿岸生态旅游文化有限公司的法定代表人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求改判***支付借款本金170万元并按照银行借款利率支付利息。事实和理由：1、2017年1月26日***还款30万元双方约定是偿还借款本金，一审判令该30万元偿还利息不当；2、双方约定***的200万元借款是按照银行借款利率支付利息，不存在***与南阳润旺水利工程有限公司共同协商从案外人李栋处以月息7.5%借款500万元的事实，也不存在南阳润旺水利工程有限公司替***向案外人李栋按照月息为7.5分支付三个月利息的事实，南阳润旺水利工程有限公司与案外人李栋之间的借款与***无关，一审判令***的借款自2016年8月26日-2017年2月27日期间按照年利率36%计息、自2017年2月28日起按年利率24%计息错误。

南阳润旺水利工程有限公司辩称：1、2017年1月26日***还款30万元双方约定是偿还借款利息；2、该笔南阳村镇银行股份有限公司的借款于2016年8月26日到期后，***无力偿还，***与南阳润旺水利工程有限公司共同协商从案外人李栋处以月息7.5%借款500万元用于偿还南阳村镇银行股份有限公司的500万元借款，此后南阳润旺水利工程有限公司按照月息为7.5分替***向案外人李栋支付三个月的利息属实，一审利息处理正确，请求维持原判。

南阳润旺水利工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带偿还原告借款本金200万元，并分段计算利息至款项偿还完毕之日止（2016年8月贷款偿还前利息按17050元计算，贷款偿还后按月息7.5%计算）；诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年8月27日，原告润旺公司与南阳村镇银行股份有限公司签订流动资金借款合同一份，约定借款金额为500万元，年利率9.9%，借款期限为1年，自2015年8月27日至2016年8月26日。每月结息，结息日为每月21日。***、韩春珍、陈红奎、邱金茹、张道欣、南阳森融实业有限公司提供连带责任保证。2015年9月1日，润旺公司分三笔将200万元打入***在南阳村镇银行股份有限公司账号内。2016年7月20日，***的妻子韩春珍将截止7月20日的利息共计83050元转入润旺公司法定代表人张道欣的个人账户内。2016年8月21日，案外人韩小珍通过交通银行账户转入张道欣个人账户17050元，庭审中，润旺公司认可此为8月份应归还银行的利息。2017年1月26日，案外人韩小珍通过农业银行账户转入张道欣个人账户30万元整，庭审中，润旺公司认为此为按月息7.5分支付的利息。2016年8月26日，润旺公司与案外人李栋签订借款合同一份，向李栋借款500万元，约定月息7.5%，借款期限为2016年8月26日至2016年9月2日。庭审中，原告称是与被告***协商后共同向李栋借款以偿还银行借款。2016年9月23日，李栋出具收款收据一份，收到润旺公司8月26日至9月23日借款利息现金337500元。2016年9月26日，润旺公司法人张道欣转账给李栋账户300万元，庭审中，原告称是偿还自己借的300万元。2016年10月31日，李栋出具收款收据一份，收到润旺公司9月24日至10月31日200万元借款利息现金18万元。2016年11月30日，李栋出具收款收据一份，收到润旺公司10月1日至11月30日200万元借款利息现金15万元。另查明，兰湖公司为有限责任公司，成立于2016年4月5日，注册资本为100万元。法定代表人为被告***。2016年度企业年度报告书上显示，股东共四人，其中陈文莉的认缴出资额为60万元，徐秋勉的认缴出资额为10万元，王丹的认缴出资额为10万元；***的认缴出资额为20万元。认缴出资时间和实缴出资时间均为2018年12月31日。该企业的经营状态为停业。

一审法院认为，润旺公司与***之间形成民间借贷关系。原告润旺公司作为名义借款人向村镇银行贷款500万元，润旺公司和村镇银行形成了金融借款的债权债务关系。后原告润旺公司又按照之前和被告***之间的约定将该笔借款中的200万元交给***使用，并约定由***按照润旺公司与村镇银行的约定及时清偿借款本金及利息，润旺公司作为出借人，***作为借款人，他们之间又形成了另一个事实上的民间借贷法律关系。故被告***应该向润旺公司清偿借款本息。关于被告认为双方构成债权债务关系，不是借款关系，不应支付利息的辩称，一审法院认为，利息为占用一方资金而向对方支付的对价，同样存在着市场价格，非金融机构法人与其他组织，带有商事主体性质，从价值追求方面考虑，不支付利息并不符合等价有偿的民法基本原则，且原告已经替代被告实际支付了一部分利息，故对被告的不应支付利息的辩称，一审法院不予采纳。关于原告主张按月息7.5分支付利息的诉讼请求，一审法院认为，虽然原告已替被告实际支付了三个月（2016年8月26日至2016年11月30日）的月息为7.5分的利息，但该利息超出了国家有关限制贷款利率的规定，原告使用高息也存在过错，一审法院予以调整，该部分的已支付的利息按照年利率为36%计息，应为192000元。之后未支付的利息按照年利率为24%计息。被告***已支付的30万利息应从中予以扣除，综合计算后，被告***已支付利息至2017年2月27日。关于兰湖公司是否应承担责任问题，一审法院认为，兰湖公司虽然已经登记，领取了企业法人营业执照，但各股东并未实际出资，兰湖公司无实收资本，对外不具备承担民事责任的能力，原告也未提交相关证据证明其进行经营活动。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经过成立的公司同意方可约束该公司。综上，原告润旺公司未能提供充分证据证明被告***借款是为成立兰湖公司，也未能提供充分证据证明兰湖公司同意受合同约束，同意向原告偿付欠款，被告***的行为后果不能归于兰湖公司承担。因此，原告主张兰湖公司承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院对其主张不予支持。综上所述，根据依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告***向原告南阳润旺水利工程有限公司偿还借款本金200万元及利息，利息自2017年2月28日起按年利率24%计算至借款本息付清之日止。二、驳回原告南阳润旺水利工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费22940元，保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人南阳润旺水利工程有限公司提交了其另行与南阳村镇银行股份有限公司签订的借款合同一份，认可2016年9月13日其从南阳村镇银行股份有限公司另行借款500万元，上诉人***对该证据的真实性不持异议；证人李某在接受本院调查时称“2016年8月该笔500万元贷款到期之前由其为南阳润旺水利工程有限公司联系500万元月息7.5分的过桥资金办理续贷业务，***没有参与，李某没有和***协商过该500万元过桥资金的利息负担问题，其不清楚***支付给张道欣的30万元是用于偿还借款本金或借款利息”。

本院经审理，对原审判决认定的2015年8月27日南阳润旺水利工程有限公司从南阳村镇银行股份有限公司贷款500万元后***用款200万元，并按照银行贷款利率支付了银行利息的事实予以确认。另查明，2015年8月南阳润旺水利工程有限公司与南阳村镇银行股份有限公司签订的借款合同约定贷款年利率为9.9%，逾期罚息为在原贷款利率水平上加收9.9%，2016年8月26日贷款到期时，***未偿还自己使用的200万元贷款，南阳润旺水利工程有限公司以月息7.5分从案外人李栋处借款500万元偿还了南阳村镇银行股份有限公司的500万元贷款，2016年9月13日南阳润旺水利工程有限公司又从南阳村镇银行股份有限公司借款500万元，年利率仍为9.9%。

本院认为，2015年8月南阳润旺水利工程有限公司与***共同商定由南阳润旺水利工程有限公司出面与南阳村镇银行股份有限公司签订借款合同借款500万元，由***用款200万元并按照银行贷款利率支付其用款200万元的贷款利息，南阳润旺水利工程有限公司实际上是代表***和本公司与南阳村镇银行股份有限公司签订的借款合同，该借款合同约定的借款利率及违约条款对于南阳润旺水利工程有限公司和***均具有约束力，2016年8月26日该笔500万元贷款到期时***未偿还自己使用的200万元贷款，构成违约，按照借款合同的约定，***应在支付借款利息的基础上另行支付年利率9.9%的罚息，南阳润旺水利工程有限公司作为与南阳村镇银行股份有限公司签订借款合同的借款人为避免自己的企业信用受损，以月息7.5分从案外人李栋处借款500万元偿还了自己使用的300万元和***使用的200万元借款，依据公平原则，***应向南阳润旺水利工程有限公司偿还该200万元借款并承担逾期还款的违约责任，该违约责任包括逾期罚息及合理的经济损失的赔偿责任；2016年8月26日原借款500万元到期时南阳润旺水利工程有限公司以高息从案外人李栋处借款偿还了银行贷款，此后2016年9月13日南阳润旺水利工程有限公司又从南阳村镇银行股份有限公司另行借款500万元，南阳润旺水利工程有限公司在从银行得到500万元贷款后应及时偿还案外人李栋的高息借款，以避免损失扩大，对于2016年9月14日之后南阳润旺水利工程有限公司未及时偿还案外人李栋的高息借款造成的高息损失应由其自行承担；2017年1月26日***向南阳润旺水利工程有限公司还款30万元，***关于双方约定该30万元是偿还借款本金的主张及南阳润旺水利工程有限公司关于双方约定该30万元是偿还利息的主张，均缺乏有效证据支持，本院不予采信，双方并未明确约定该30万元是偿还借款本金或支付利息，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”。依据上述法律规定，***的该30万元还款应当先抵充截止2017年1月26日期间的利息，剩余部分抵充借款本金；从2016年8月26日南阳润旺水利工程有限公司以月息7.5分从案外人李栋处借款之日至2016年9月13日南阳润旺水利工程有限公司又获得500万元银行借款期间，***应当按照年利率36%向南阳润旺水利工程有限公司承担其200万元借款的利息和罚息及经济损失，为3.8万元，2016年9月14日至2017年1月26日期间***应当按照年利率19.8%向南阳润旺水利工程有限公司支付其200万元借款的利息和罚息，为14.74万元，上述自2016年8月26日至2017年1月26日期间***应向南阳润旺水利工程有限公司承担利息和罚息及经济损失总计为18.54万元，剩余还款11.46万元应抵充借款本金，下余借款本金为188.54万元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初5302号民事判决的第二项；

二、变更南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初5302号民事判决的第一项为：本判决生效后十日内***向南阳润旺水利工程有限公司偿还借款本金188.54万元及利息和逾期罚息，利息和逾期罚息自2017年1月27日起按年利率19.8%计算至款付清之日止。

一审案件受理费22940元，保全费5000元，由***负担25040元，由南阳润旺水利工程有限公司负担2900元；二审案件受理费5800元，由***负担2900元，由南阳润旺水利工程有限公司负担2900元。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓峰

审判员　　李　舸

审判员　　王　妮

二〇一八年四月四日

书记员　　孙上兰