4926南京格拉琪商贸有限公司与淮阴区万禧宴大酒店承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市淮阴区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0804民初4926号

原告(反诉被告)：南京***商贸有限公司，住所地南京市建邺区江东北路3号。

法定代表人：周承志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张红江，该公司员工。

委托诉讼代理人：王卫宏，江苏兴玄武律师事务所律师。

被告（反诉原告）：淮阴区万禧宴大酒店，住所地淮安市淮阴区王营镇北京东路**号（营东菜场综合楼）-201。

经营者：王某。

委托诉讼代理人：杨小峰，江苏冠誉律师事务所律师。

原告南京***商贸有限公司（以下至判决主文前简称***商贸）与被告淮阴区万禧宴大酒店（以下至判决主文前简称万禧宴酒店）承揽合同纠纷一案，原告***商贸于2018年5月17日向江苏省南京市建邺区人民法院起诉，因被告万禧宴酒店提起管辖权异议，该院于2018年7月19日裁定将本案移送本院审理。本院于2018年8月16日立案后，被告万禧宴酒店向本院提起反诉，本院依法予以合并审理，并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***商贸委托诉讼代理人张红江、王卫宏，被告（反诉原告）万禧宴酒店委托诉讼代理人杨晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***商贸向本院提出诉讼请求：判令万禧宴酒店支付违约金84750元及诉讼费。事实与理由：2017年9月11日，双方签订《活动隔墙加工承揽合同书》，约定：***商贸为万禧宴酒店生产加工“***”活动隔墙，并免费负责活动隔墙的安装调试工作，合同总价282500元。其中合同第八条第一款约定：“合同签订后，甲方（被告）需支付乙方（原告）货款总价的30%人民币84750元，乙方组织备货及安装轨道工作”。合同签订后不久，***商贸多次催促万禧宴酒店立即支付首付款84750元，但万禧宴酒店一直无故拖延。无奈之下，***商贸于2017年9月17日向万禧宴酒店发出《违约告知函》，但万禧宴酒店电话告知解除合同。双方合同签订后，原告于2017年9月12日向工厂订货铝材钢材板材，同时在9月14日委派工作人员到被告酒店现场进行轨道安装和测量尺寸，但被告不予配合并明确拒绝。当日原告公司签约代表人张红江和被告公司签约代表刘绪建进行沟通，被告明确表示不需要原告履行合同了，他们已经和其他人另行签订了。在9月17日的时候原告向被告发送了违约告知函，被告收到违约告知函后一直没有答复，原告于2018年5月17日向南京市建邺区人民法院提起诉讼，被告在收到原告起诉材料之后于2018年7月1日向原告发出了解除合同。

被告万禧宴酒店辩称：1.原告诉称不是事实，原告违约在先，至开庭时，原告都没有向被告提供合同中约定的图纸，更谈不上需要被告签字确认按图施工的问题，因此被告无法履行合同约定的其他内容。2.基于原告违约在先，被告于2018年6月28日向原告邮寄了解除合同通知书，并由其法定代表人签收，同时被告依法就原告的违约行为提起反诉，请法庭驳回原告诉请，支持被告的反诉诉请。

反诉原告万禧宴酒店向本院提出反诉请求：根据双方合同约定请求被反诉人***商贸支付反诉方违约金84750元并承担本案反诉费用。事实与理由：万禧宴酒店是租赁案外人近千平方米的经营场地，目的是在淮阴区开设数得上的酒店，年租金达近百万元。反诉人与案外人签订租赁合同后，即与被反诉人于2017年9月11日签订《活动隔墙加工承揽合同书》，约定由被反诉人提供其加工生产的“***”活动隔墙，并免费负责安装调试工作。在该合同的第一条约定了活动隔墙的数量、单价，合同总额为282500元。在合同的第一页倒数第九行做了特别约定：“详见图纸，图纸由甲方（反诉人）签字认可后，按图施工。”双方在合同签订后，反诉人无数次与被反诉人电话联系，要求其尽快提供图纸抓紧施工，以便能使该酒店尽快开业，减少租金损失和获取开业收益。可是，到本案开庭时，被反诉人都没有向反诉人提供图纸，更谈不上按图施工问题了。被反诉人没有向反诉人提供图纸情形持续了约一个月左右，无奈之下，反诉人在电话通知了被反诉人解除合同，只能另找他人抓紧施工。（因被反诉人不讲诚信、违约在先且于2018年5月17日提起对反诉人的违约之诉，反诉人于2017年7月1日向被反诉人邮寄了‘解除合同通知书’，且被反诉人在2018年7月3日已经收到了该通知书。）根据双方合同的第十条违约责任3的约定，“合同期内，除非出现本合同规定可以单方解除合同的情形外，任何一方不得单方解除合同，否则应承担违约责任，向对方支付合同总付款30%的违约金，如给对方造成损失的，还应赔偿对方全部损失。”综上请求支持反诉请求。

反诉被告***商贸辩称：反诉原告的反诉请求以及其主张的事实与理由没有事实依据，反诉人未按约履行付款义务，违约在先，并且被反诉人在2017年9月12日-2017年9月14日到达反诉人的施工现场准备进行轨道安装，反诉人明确拒绝并明确表明其与其他人已经另行签订合同。致使被反诉人的后续生产任务无法继续进行，为了敦促反诉人继续履行合同，被反诉人于2017年9月17日向反诉人邮寄送达违约告知函，反诉人收到函件以后长达10个月的时间未给予任何答复。2.由于反诉人拒不配合，被反诉人无法继续进行轨道安装，并且反诉人在装修完成以后一直没有通知被反诉人到现场进行测量尺寸，致使被反诉人无法完成施工图纸的制作因此被反诉人不存在违约。事实上是反诉人违约，因此请求法院驳回反诉人的反诉诉请。

经审理，本院依法确认下列事实：2017年9月11日，原（乙方）、被告（甲方）双方签订《活动隔墙加工承揽合同书》一份，在合同中双方约定由***商贸为万禧宴酒店提供***商贸生产加工的“***”活动隔墙，并免费负责活动隔墙的安装调试工作，协议的主要条款如下：活动隔墙500平方米，单价550元，门中门10扇，单价750元，合同总价282500元。活动墙面积（面积=自轨道上平面至地面完成面的高度*主轨道走向下的两侧墙壁完成面的宽度）按实际发生面积计算，详见附图，图纸由甲方签字认可后，按图施工。底板为中纤板，饰面材料由乙方提供，甲方可根据需要在表面做装饰，但不得突破乙方设计的饰面厚度及重量标准。其中约定产品技术标准及要求：1、按国家标准执行。2、为确保隔断适用向地面水平误差在5mm以内，顶角和踢脚线应断开，保证活动隔墙与墙面垂直无缝隙。3、轨道松口处，吊顶时不要与天花固定，以便于今后维修和保养，天花上面钢骨架两侧隔音封堵由甲方负责。付款方式及期限：1、合同签订后，甲方需支付乙方货款总价的30%人民币：（84750元）。乙方组织备货及安装轨道工作。2、轨道安装结束后，甲方在具备测量隔断准确尺寸后应及时通知乙方测量，及组织门板材料备货。门板生产前甲方需支付至合同总价款70%人民币（113000元整）。款到账后乙方开始加工门板。2（原文如此，应为3）、乙方将制作好的活动隔墙运抵施工现场后开始安装及调试活动墙门板，安装调试结束后验收合格当日内，甲方应付清全部货款按实际测量计算结清。以上款项未付清前，该活动隔断所有产权归***公司所有。3（原文如此，应为4）此报价不含税票双方以人民币进行结算，支票、现金不限。十、违约责任。1、活动隔墙门板到达施工现场，甲方拒绝接收的，甲方应向乙方支付货款总价款的30%的违约金。同时甲方应单独承担运输费。2、因乙方原因不能按约定供货安装，每延误一日，应按照合同总价款的1%向甲方支付违约金。3、合同期内，除非出现本合同规定的可以单方解除合同的情形外，任何一方不得单方解除合同，否则应承担违约责任，向对方支付合同总价的30%的违约金，如给对方造成损失的，还应赔偿对方全部损失。双方还就不可抗力等进行了约定。在该合同的尾部，万禧宴酒店的经营者王某的委托代理人刘绪建在甲方后签名；张红江在被告代表人处签字，并加盖了***商贸的印章。

上述合同签订后，原告***商贸将前期施工所需要的部分材料运送至施工地点附近要求施工未成。2017年7月17日，原告***商贸向被告万禧宴酒店发出违约告知函，其主要内容为：淮阴区（万禧宴）王某：兹因贵方与我司于2017年9月11日签订《加工定制合同》一份，约定我方（乙方）为贵方（甲方）安装移动隔断，因贵方未按合同如约履行，我司造成经济损失，今致函贵方协商解决请予以重视。《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇（原文，应为预）见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上，我司要求贵方1：按合同约定继续履行合同；2：如不能继续履行合同，请按合同约定支付违约金；否则我司将依法保留诉讼权利。谨此函电，请贵方在接到本函7日内函复。对该函件的送达情况，原告提供的顺丰快递投递情况记录上有王某签名。

因违约责任双方未能协商一致，引发本案诉讼。在原告向江苏省南京市建邺区人民法院起诉后，万禧宴酒店委托代理人于2018年7月1日向***商贸寄发解除合同通知函。本案在诉讼过程中，双方一致同意解除本案所涉合同。

本案争议焦点为：承担违约责任的主体。***商贸和万禧宴酒店均认为对方违约，应承担违约责任。

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案原、被告之间的合同并不违反法律、法规的规定，应认定为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点实质是对合同履行顺序的理解，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方对合同履行顺序前后的理解存在分歧，且双方未能就该分歧达成补充协议。如果单从协议的第一条内容看，可能轻易得出本案原告应在签订合同后立即提供图纸的结论，但是，根据生活常识，***商贸在万禧宴酒店完成地面施工后方可确定隔墙的准确尺寸，然后才能提供准确的图纸。同时，根据原告提供的证据材料可以证明原告在合同签订后隔日，即根据施工要求到现场准备进行吊轨的施工，但遭到被告的拒绝，在此情形下，原告根本无法继续进行施工。另外，根据双方所签订的合同的付款方式及期限1、合同签订后，甲方需支付乙方货款总价的30%人民币（84750元）。乙方组织备货及安装轨道工作，被告应在协议签订后向原告支付30%的工程价款，然后原告再进一步组织施工，可是，双方在合同中亦约定了万禧宴酒店在具备测量条件时通知***商贸现场测量的义务，也印证了***商贸在合同签订时无法出具图纸的事实。直至原告于2017年9月17日向被告发出违约告知函甚至***商贸起诉时，也未能向***商贸支付协议约定的首期付款，导致原告无法进一步组织施工，因此，本院认定被告构成违约，应承担违约责任。本诉原告主张要求被告给付违约金的诉讼请求，本院依法予以支持，但双方约定的违约金过高，且本诉原告未能就其损失提供充分证据予以证明，故本院对违约金依法调整为合同总价的15%，计42375元。

对反诉原告万禧宴酒店的诉讼请求，本院认为，反诉原告援引双方合同中“合同期内，除非出现本合同规定可以单方解除合同的情形外，任何一方不得单方解除合同，否则应承担违约责任，向对方支付合同总付款30%的违约金，如给对方造成损失的，还应赔偿对方全部损失。”的约定，认为本诉原告提起违约之诉违反上述约定应承担违约金，无事实和法律依据：首先，双方在协议中并未约定“可以单方解除合同的情形”；其次，如前所述，万禧宴酒店的行为直接影响***商贸履行合同，导致合同无法继续履行，本诉原告提起违约之诉系法律赋予的权利，并不构成违反合同的约定。再次，根据万禧宴酒店的答辩意见，万禧宴酒店在***商贸发出违约通知书后，万禧宴酒店已经电话告知***商贸解除合同，该解除通知不违反法律规定，原告提起违约之诉亦不违反法律、法规的规定。故本院对反诉原告的反诉请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、本诉被告淮阴区万禧宴大酒店于本判决生效之日起十日内给付本诉原告南京***商贸有限公司违约金42375元；

二、驳回反诉原告淮阴区万禧宴大酒店的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费1919元，减半收取959.50元，由本诉被告淮阴区万禧宴大酒店负担480元，本诉原告南京***商贸有限公司负担479.50元（被告负担部分于本判决生效后10日内履行）。反诉案件受理费959.50元，由反诉原告淮阴区万禧宴大酒店负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。

审判员　张　颖

二〇一八年十一月十五日

书记员　洪倩倩