某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津02民终1834号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：冯海青。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：张玉奎，天津鹏泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：窦恩兴。

委托诉讼代理人：刘本成。

原审第三人：河北成阳建筑工程有限公司。

法定代表人：安锁成，总经理。

委托诉讼代理人：彭云，男，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人窦恩兴及原审第三人河北成阳建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初60928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人冯海青，被上诉人***的委托诉讼代理人张玉奎，被上诉人窦恩兴的委托诉讼代理人刘本成，原审第三人河北成阳建筑工程有限公司的委托诉讼代理人彭云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人***一审全部诉讼请求。事实和理由：1、2015年1月12日的协议不能作为分配利润的依据；2、一审判决违反证据规则，偏袒被上诉人；3、一审判决违反法定程序，侵害了上诉人的诉讼权利；4、一审法院对本案没有管辖权。

***、窦恩兴均辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持一审判决。

河北成阳建筑工程有限公司述称，同意法院判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的合伙投资及利润分配协议合法有效；2.依法判令原、被告对第三人享有的50万元已到期工程款归原告所有；3.依法判令原、被告对第三人享有的剩余工程款优先偿还原告投资款后再依协议约定进行利润分配；4.本案诉讼费用及其它费用由被告承担。

一审法院认定事实：双方当事人对原告提供的原告及二被告签订的“协议”的真实性均无异议，故法院对该证据的真实性予以确认。经查，该协议第一项载明：“工程投资情况，***投资258.1217万元，窦恩兴投资130万元整”；第四项载明：“结算方式：成阳公司付工程款时必须有***、***、窦恩兴三方同时去结算。无论是成阳公司以转账支票或其他付款方法，必须先付给***。然后有***在当日以现金或转账支票的方式付给***和窦恩兴应得款项”；第五项载明：“付款方法：原则先付投资款，后付利润款”；第七项载明：“在账目计算中，如发现问题：有证据证明是错的，三人在一起协商同意后按比例多退少补”；协议下方投资明细及付款处载明,对***的投资，第一次付款32万元，第二次付款58.2018万元，第三次付款36万元，对窦恩兴的投资第一次付款130万元；协议下方利润明细及付款处载明,对***的利润已支付30万元，对窦恩兴的利润已支付15万元。第三人处现有应当结算给合伙的50万元工程款,各方当事人对此均无异议，法院予以确认。对有争议的证据和事实，法院认定如下：原告主张与二被告之间存在合伙关系，被告窦恩兴对此表示认可；被告***主张二被告之间存在合伙关系，并主张其与原告系借款关系，故原告并非合伙人，其提供2014年10月28日二被告签订的协议书、2014年12月12日原告与其签订的协议书予以证明；经查，2014年10月28日二被告签订的协议书显示协议签订时本案合伙关系确仅存在于二被告之间，但2014年12月12日原告与被告***签订的协议书中有原告“投资50万元”的表述，尽管协议书中该出资享有固定利润的约定不符合合伙关系中各合伙人共享收益、共担风险的要素，但该协议书中注明“在工程完工后，按实际投资的金额，按比例计算工程利润款，重新签订补充协议”，而2015年1月12日原告与二被告三方确另行签订了协议，尽管其中未明确显示三人为合伙关系，但协议对各方投资、利润分配及工程结算方式的约定足以证明该事实，故法院依法确认原告与二被告存在合伙关系。被告***主张合伙仍存在对外未结算的材料款等债务，故合伙账目存在错误，原告与二被告签订的“协议”除第七项之外均属效力待定，其提供案外人出具的书面证明五份予以证明；原告对该证据的真实性不予认可，主张证人应当出庭作证；被告窦恩兴表示除武国生外不认识其余证人，且武国生的款项系由其支付；根据证据认定规则，证人应当出庭作证，对被告***提交的上述证据的真实性，法院依法不予确认，对其认为合伙账目存在错误的事实主张，法院亦不予确认。

一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告要求确认其与二被告签订的“协议”有效，被告主张合伙对外仍有债务未结清，故该协议除第七项之外均属效力待定，其提供的书面证人证言不足以证明其主张的事实，且其主张的该项事实不属于合同法规定的合同效力待定情形，故法院依法确认该协议有效。依据该协议第五项约定，结算工程款应当先付投资款，后付利润款，而依据该协议下方的投资及利润明细及付款记载，二被告已经领取部分利润，第三人处尚有50万元已结算的合伙工程款，故原告与二被告在第三人处结算的该50万元工程款应当由原告领取，原告与二被告在第三人处结算的剩余工程款亦应当先支付原告投资款后依照协议约定进行利润分配。综上所述，对原告的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告***与被告窦恩兴、***之间签订的合伙投资及利润分配协议有效；二、原告***与被告窦恩兴、***在第三人河北成阳建筑工程有限公司处已结算的50万元到期工程款由原告***领取；三、原告***与被告窦恩兴、***在第三人河北成阳建筑工程有限公司处结算的剩余工程款应当先支付原告***剩余未支付投资款后依照协议约定进行利润分配。案件受理费17357元人民币，由原告***负担5785.67元，由被告窦恩兴负担5785.67元，由被告***负担5785.67元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本

院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的告知书、建设工程施工分包合同、合同协议书，本院对该三份证据的真实性予以确认，但均与本案不具有关联性；杨金玉的书面证人证言，由于证人未出庭接受询问，且当事人表示不予认可，本院对该份证据不予采信。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人***与上诉人***及被上诉人窦恩兴签订的协议为各方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故一审认定该协议有效正确。根据该协议内容，各方当事人应当各自履行协议的权利和义务，一审法院处理结果并无不妥。经审查一审并无程序违法的情形。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许素梅

代理审判员　　李玉海

代理审判员　　王志红

二〇一七年四月二十一日

书　记　员　　解　童