**、抚顺丰远房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽04民终470号 上诉人(原审原告)：**，男，汉族，1985年11月10日出生，住吉林省九台市。‎委托诉讼代理人：于捷。‎委托诉讼代理人：**。 被上诉人(原审被告)：抚顺丰远房地产开发有限公司，住所地辽宁省***范区*****经济开发区高湾经济技术发展有限公司办公楼。‎法定代表人：***，该公司董事长。‎委托诉讼代理人：**，该公司法务人员。 被上诉人(原审被告)：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。‎法定代表人：**，该公司总经理。‎委托诉讼代理人：***，沈阳市皇姑区律政通达法律服务所法律工作者。‎委托诉讼代理人：**，辽宁顺清满律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：**，男，汉族，1964年11月5日出生，住吉林省长春市二道区。 上诉人**因与被上诉人抚顺丰远房地产开发有限公司（以下简称丰远公司）、沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，**作为实际施工人提起诉讼，要求发包人丰远公司、承包人天北公司及**给付工程款。经查，**借用天北公司资质承包丰远公司发包的案涉工程后，将工程以“《大清工合同》”等的名义转包给**，其中部分工程尚涉及案外人于顺利（**）利益。故**实际施工的工程造价及已付工程款数额系本案争议焦点。原审判决认定基本事实不清，证据不足，应发回重审。重审时注意以下问题： 一、关于工程造价 法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 经查，**、**及案外人于顺利同意对**完工的案涉工程“委托示范区政府找第三方具有相关资质的鉴定单位”进行“劳务清包工程单价核算”。中环建（北京）工程管理有限公司（以下简称中环建公司）接受委托后出具了工程产值核算报告，确定累计完成产值20,555,678.58元，此报告核算的产值中包括取费、税金，核算标准与**、**之间合同约定的计价标准不符。**、天北公司亦均不认可。民法典第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 综上，关于**实际完成的工程造价，重审时，应结合**与**之间的合同约定，根据上述法律、司法解释的规定依法确认。 二、关于已付工程价款 已付工程价款数额，应由付款义务人负举证责任。 三、关于诉讼主体 根据原审判决查明的事实，事实认定涉及案外人于顺利（**），重审时，应根据审理需要确定是否追加于顺利（**）参加诉讼，便于案件事实的查明。 四、其他问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 根据上述规定，丰远公司承担责任的前提是实际施工人非借用资质、非多层承包并查明欠付工程价款的数额。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初4075号民事判决； 二、本案发回抚顺市望花区人民法院重审。 **预交的二审案件受理费11，300.00元，予以退回。 , 审 判 长　***‎审判员关勇‎审判员于子扉 二〇二三年五月十六日 代书记员　法 官 助 理　　王　　凤 袁 心 如